论判例与法律统一适用

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1、论判例与法律统一适用关键词:判例/法律/统一适用内容提要:当前我国法律的统一适用要求搁置是否应当建立、引入判例制度的争端，而将判例作为司法解释的主要形式，从而确认判例在司法审判中的拘束力，以有力促进法律的统一适用。这不仅技术上可行而且具有立法依据，同时亦有其他大陆法系国家和地区的做法可资借鉴。对案例或判例形成问题，可以从体系、冲突规范、形成程序、发布程序等具体问题提出讨论方案。就法律技术层面而言，统一适用的法律和法律的统一适用是任何法治国家的必要前提。统一适用的法律和法律的统一适用是完全不同性质或不同层面的两个问题：前者

2、属于立法，而后者属于司法。在司法层面上谈法律的统一适用，其核心问题就是司法解释。我国的司法解释对我国法制的发展可谓贡献斐然，但是国人对司法解释的批评却不绝于耳。因为我国司法正在陷入一个“解释—不足—再解释—再不足”的怪圈。学者们和各级法院法官在抱怨审判依据不足的同时，又谴责最高法院的司法解释侵犯立法权。　　本文认为，摆脱这一怪圈的方法就是重新定义司法解释和判例制度。判例或曰案例在我国司法判决中的地位问题困扰国人良久，近两年，随着最高人民法院“二五”改革纲要对法律统一适用的强调，案例的地位问题再度被凸现出来。　　一、具有拘

3、束力的判例而非指导性案例是我国司法审判的客观要求　　(一)最高人民法院公布的案例并未受到所期望的尊重。　　自我国最高人民法院1985年5月开始公布指导性案例以来，至今已愈20多年。但是截至2005年，最高人民法院以《公报》形式公布的案例仅500多例[1]，而最高人民法院发布迄今仍然有效的司法解释却多达1256件[2]。最高人民法院起初经由最高人民法院审判委员会的讨论通过公布案例，①公布这些案例有两个目的，一是对外介绍人民法院依法审理具体案件的情况，二是指导全国各级人民法院的审判工作。[3]但就实际情况而言，第二个目的恐怕

4、才是最高院公布案例的初衷。因为我国判决并不保密，获取法院判决文书的途径很多，因而通过《最高人民法院公报》来了解司法审判情况未免过于局限；再者，全国法院每年审判的案件多达八百万件[4]，裁判文书的数量也绝不会少于这个数字，因此，仅仅通过精心挑选的少数案例了解中国的司法审判无异于盲人摸象，未必是最可靠的方式。所以，公布案例的直接目的或主要作用，应该说就是希望这些案例能够切实指导今后的司法审判工作。　　但无论经正式公布的指导性案例，还是非经正式公布的一般性案例，只要不具有拘束力，就不必须被遵循。案例“不是法律，也不是司法解释，

5、又不具有约束力，它自然不会被列入法官们学习和培训的计划之内，有多少法官能像熟悉法律和司法解释一样熟悉这些案例是值得怀疑的。现今的状况是这些案例实际上成为法官想遵照就会被遵照而不想遵照就不会被遵照；……所谓‘指导’由于实际上带有太大的弹性，结果就成为被‘指导’者的主观随意性，任其取舍。一个案例如果要真正被遵守必须具备两个条件：一是法官对该案例的知晓和熟悉；二是该案例可以成为二审法院维持、变更或撤销一审裁判的根据或理由。一句话就是这些案例具有拘束力。”[5]351　　但是最高院所公布的案例并无拘束力，所以各级法院法官只遵循那

6、些对案件处理有直接影响力和直接拘束力的规定，唯有此才最具权威、无可辩驳。而那些仅供参考的案例既不能在裁判文书中引用，也不能作为判决依据；即使当法律或有拘束力的司法解释不能为案件处理提供解答时，法官也不一定会参考这些不具拘束力的公布案例，而是更倾向于从法学著述中获得解答。“大陆法系法官碰到法律上没有明文规定时，很可能是法学家的观点而不是判例。……碰到法律难题，也是先寻找权威法学家的论述，而非以前的判决。”[6]5-6这其中除了法律传统及运用法学著述比运用判例的区别技术更为简单明确之外，恐怕法学家知名度甚高其观点影响更为深远

7、也是原因之一。上述情形显然完全背离最高人民法院公布指导性案例的初衷。　　(二)“案例”与“判例”之分的文字游戏背后折射出的认识误区。　　值得注意的是，虽然多年来大家都在争论能否建立或引入判例制度，但从未有人否定判例或有拘束力的案例将在中国可能产生的积极影响和作用。大家的共识是：有拘束力的判例会对我国的司法审判发挥巨大作用。而分歧仅在于：在我国这样的成文法国家，判例能否取得拘束力，判例这种形式的法律渊源是否能够存在？　　若一旦对此做出肯定回答，那么接踵而来的问题就是：我国宪法并未确定我国是判例法国家，我国法律也未规定判例具

8、有约束力，如果承认判例的拘束力地位，是否有司法权篡夺立法权之嫌疑？是否违法甚至违宪？主流学说认为，我国宪法规定国家立法权和审判权分别由立法机关和审判机关行使，故人民法院在具体案件的裁判过程中，必须严格执行法律的规定，而不能违背法律，更不能以任何方式超越自身权限另行创设法律规范；最高人民法院的指导性案例不是司法解释。“