09律政固本班刑法-陈永生讲义

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北京律政司法培训学校刑法专题09年司法考试改革动向与刑法复习方法北京大学法学院陈永生wjvqfe一、09年司法考试改革动向（一）09年司法考试仍然只考一次（二）今年通过率仍会维持在20%以上（三）从09年开始，司法考试分数可能可以保留（四）中西部地区法院、检察院可能单独组织考试（五）考政治性论述题的可能性在90%以上（六）法官、检察官招聘公务员考试可能与司法考试合并进行二、08年司法考试刑法试题特点（一）分值大幅度增加，达到一个新的高峰（二）难度大幅度提高，恢复到了02、03、04年的难度1．测试偏僻考点的题目大幅度增加（7个）2．测试基本知识点的题目难度大幅度增加（三）重点突出，许多非重点章节一分没考1．以下八章考分比重特别大：不仅如此，以上八章中，有些知识点非常重要，分数比重很大。2．以下九章一分数没考：3．其他七章介于这两章之间，考到了，但是分值不高（四）理论性进一步增强，测试理论的题目大幅度增加1．第一次完整地考了一道论述题2．选择题中考理论性问题的题目比重增加（五）考点重复率非常高，有些重要的知识点几乎每年必考三、09年司法考试刑法复习方法（一）应当投入相对较多的时间（二）应当慎重选择教材和复习资料（三）抓住重点，敢于放弃偏僻知识点（四）要充分重视往年真题（五）如果时间和经济条件允许的话，我强烈建议大家参加一个师资力量配备比较好的司法考试辅导班1．参加辅导班有利于帮助大家缩小复习范围，减轻复习压力2．参加辅导班有利于突出重点，提高应试时答题的速度3．参加辅导班有利于弥补一般教材以及大家知识上的缺陷4．考前辅导班通常能够帮助大家押中一部分题目，使大家在临考之前再上一个台阶由于司法考试重点非常突出，常考的知识点只有那么多，因而一个在司法考试辅导方面有经验的老师在考前认真出一两套题，还往往能押中一部分知识点。我自2003年开始，每年考前都会设计两套模拟题，这两套模拟题通常就能命中司法考试30%以上的知识点。具体而言，03年命中率是35%；04年命中率是43%；05年命中率是51%；06年命中率略低一点，33%；07年放了一颗卫星，命中率高达69%，并且有23分几乎与真题一模一样；08年比07年略低一点，刑法103分，考点命中63分，命中率61%，有21分几乎与真题一模一样，比例为20%。具体而言，单项选择题，刑法20题，我押中11题，每题1分，共命中11分，有113地址：北京市海淀区交通大学东路31号院质量管理学院212室邮编：100044联系电话：010-51686846,51686847www.lzschool.org.cn 北京律政司法培训学校刑法专题分几乎与真题一模一样；多项选择题，刑法15题，我命中12题，每题2分，共命中24分，有10分几乎与真题一模一样；不定项选择题，刑法4题，我命中3题，每题2分，共命中6分；论述题，共25分，两个知识点，大约命中13分，大约有10分几乎与真题一模一样。几乎与原题一模一样的有：1．二卷第5题——冲刺班A卷多选第5题：被害人承诺的成立要件。2．二卷第52题——冲刺班A卷多选第4题：因果关系是否中断的判断。3．二卷第53题——冲刺班A卷单选第1题C选项：已满14周岁不满16周岁的人拐卖妇女儿童的过程中强奸被害人的，以强奸罪追究刑事责任。4．二卷第54题——冲刺班B卷多选第4题B选项：相同对象的错误（包括认识错误和打击错误）如何处理，有“法定符合说”和“具体符合说”之争。按“法定符合说”和“具体符合说”，处理方法是不同的。5．二卷第59题——冲刺班B卷单选第10题：缴纳税款后又骗取出口退税，骗取的数额超过缴纳的数额的，以偷税罪与骗取出口退税罪数罪并罚。6．第61题——冲刺班A卷单选第14题C选项：强迫他人劳动符合强迫职工劳动罪、雇用童工从事危重劳动罪成立要件的，就不能定非法拘禁罪。7．论述题——冲刺班A卷单选第18题：网上裸聊应如何定罪处罚。试卷二　　提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。　　一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1-50题，每题1分，共50分。　　1．关于危害结果的相关说法，下列哪一选项是错误的？（A）A．甲男（25岁）明知孙某（女）只有13岁而追求她，在征得孙某同意后，与其发生性行为。甲的行为没有造成危害后果　　B．警察乙丢失枪支后未及时报告，清洁工王某捡拾该枪支后立即上交。乙的行为没有造成严重后果　　C．丙诱骗5岁的孤儿离开福利院后，将其作为养子，使之过上了丰衣足食的生活。丙的行为造成了危害后果D．丁恶意透支3万元，但经发卡银行催收后立即归还。丁的行为没有造成危害后果【解析】未满14周岁的幼女生理上尚未发育成熟，即使征得其同意与其发生性关系，也会给其身心健康造成损害，因而造成了危害社会的结果。　　2．关于故意的认识内容，下列哪一选项是正确的？（C）　　A．甲明知自己的财物处于国家机关管理之中，但不知此时的个人财物应以公共财产论而窃回。甲缺乏成立盗窃罪所必须的对客观事实的认识，故不成立盗窃罪　　B．乙以非法占有财物的目的窃取军人的手提包时，明知手提包内可能有枪支仍然窃取，该手提包中果然有一支手枪。乙没有非法占有枪支的目的，故不成立盗窃枪支罪　　C．成立猥亵儿童罪，要求行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁的儿童　　D．成立贩卖毒品罪，不仅要求行为人认识到自己贩卖的是毒品，而且要求行为人认识到所贩卖的毒品种类【解析】猥亵儿童罪区别于猥亵妇女罪之处就在于对象不同，因而构成猥亵儿童罪要求行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁的儿童。　　3．甲想杀害身材高大的乙，打算先用安眠药使乙昏迷，然后勒乙的脖子，致其窒息死亡。由于甲投放的安眠药较多，乙吞服安眠药后死亡。对此，下列哪一选项是正确的？（C）　　A．甲的预备行为导致了乙死亡，仅成立故意杀人预备13地址：北京市海淀区交通大学东路31号院质量管理学院212室邮编：100044联系电话：010-51686846,51686847www.lzschool.org.cn 北京律政司法培训学校刑法专题　　B．甲虽已着手实行杀人行为，但所预定的实行行为（勒乙的脖子）并未实施完毕，故只能认定为未实行终了的未遂　　C．甲已着手实行杀人行为，应认定为故意杀人既遂　　D．甲的行为是故意杀人预备与过失致人死亡罪的想象竞合犯，应从一重罪论处【解析】这属于因果关系认识错误中犯罪构成的提前实现。犯罪构成的提前实现是指行为人为实施犯罪实施了一个预备行为，结果还未正式实施实行行为，预备行为就造成了行为人所追求的危害结果的发生。对这种情况的处理要分两种情况：如果预备行为已经对行为人意图侵犯的法意构成了实际的危害（如本题，投放过量安眠药），应认定为故意犯罪既遂；反之，如果预备行为未对行为人意图侵犯的法意构成实际的危害（如只是准备了毒药，还没有正式投放），应当认定为故意犯罪预备与过失犯罪的想象竞合犯。　　4．甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法。于是，甲实施该行为，但该行为实际上违反刑法。关于本案，下列哪一选项是正确的？（B）　　A．由于违法性认识不是故意的认识内容，所以，甲仍然构成故意犯罪　　B．甲没有违法性认识的可能性，所以不成立犯罪　　C．甲虽然不成立故意犯罪，但成立过失犯罪　　D．甲既可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪【解析】按照张明楷教授的观点，构成犯罪必须行为人认识到其行为是违法的，至少行为人有认识到其行为违法的可能性。就本题而言，行为人不知道其行为是违法的，并且以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为是合法的，因而应当认为行为人没有认识其行为违法的可能性，因而不构成犯罪。　　5．关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的？（D）　　A．儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的同意，将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到了赵某父母的有效承诺，并有利于儿童的成长，故不构成拐卖儿童罪　　B．在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得到钱某的认可，故应当成立非法侵入住宅罪　　C．孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在没有电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自由的承诺是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪　　D．李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪【解析】李某的行为超越了承诺的范围，构成犯罪。　　6．甲潜入乙的住宅盗窃，将乙的皮箱（内有现金3万元）扔到院墙外，准备一会儿翻墙出去再捡。偶尔经过此处的丙发现皮箱无人看管，遂将其拿走，据为己有。15分钟后，甲来到院墙外，发现皮箱已无踪影。对于甲、丙行为的定性，下列哪一选项是正确的？（C）　　A．甲成立盗窃罪（既遂），丙无罪　　B．甲成立盗窃罪（未遂），丙成立盗窃罪（既遂）　　C．甲成立盗窃罪（既遂），丙成立侵占罪　　D．甲成立盗窃罪（未遂），丙成立侵占罪【解析】对盗窃罪既遂的标准，理论界多数学者坚持的是“失控说”，因而甲构成盗窃罪既遂。在丙看来，皮箱属遗忘物（遗失物），因而其将其据为己有构成侵占罪。　　7．甲、乙夫妇因8岁的儿子严重残疾，生活完全不能自理而非常痛苦。一天，甲往儿子要喝的牛奶里放入"毒鼠强"时被乙看到，乙说："这是毒药吧，你给他喝呀？"见甲不说话，乙叹了口气后就走开了。毒死儿子后，甲、乙二人一起掩埋尸体并对外人说儿子因病而死。关于甲、乙行为的定性，下列哪一选项是正确的？（A）　　A．甲与乙构成故意杀人的共同犯罪　　B．甲构成故意杀人罪，乙构成包庇罪　　C．甲构成故意杀人罪，乙构成遗弃罪　　D．甲构成故意杀人罪，乙无罪13地址：北京市海淀区交通大学东路31号院质量管理学院212室邮编：100044联系电话：010-51686846,51686847www.lzschool.org.cn 北京律政司法培训学校刑法专题【解析】父母对未成年子女有抚养义务，由抚养义务可推导出父母对未成年子女有救助义务。本题中，乙虽然没有实施投毒的行为，但其亲眼目睹甲投毒而不制止，也构成故意杀人罪。　　8．关于罪数的说法，下列哪一选项是错误的？（B）　　A．甲在车站行窃时盗得一提包，回家一看才发现提包内仅有一支手枪。因为担心被人发现，甲便将手枪藏在浴缸下。甲非法持有枪支的行为，不属于不可罚的事后行为　　B．乙抢夺他人手机，并将该手机变卖，乙的行为构成抢夺罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当数罪并罚　　C．丙非法行医3年多，导致1人死亡、1人身体残疾。丙的行为既是职业犯，也是结果加重犯　　D．丁在绑架过程中，因被害人反抗而将其杀死，对丁不应当以绑架罪和故意杀人罪实行并罚【解析】B选项中乙后面的行为没有侵犯新的社会关系，属事后不可罚的行为，不应当数罪并罚。　　9．徐某因犯故意伤害罪，于2007年11月21日被法院判处有期徒刑1年，缓期2年执行。在缓刑考验期限内，徐某伙同他人无故殴打学生傅某，致傅某轻微伤。当地公安局于2008年4月3日决定对徐某行政拘留15日，并于当日开始执行该行政拘留决定。行政拘留结束后，法院撤销对徐某的缓刑，决定收监执行。关于本案，下列哪一选项是正确的？（B）　　A．徐某被行政拘留的15天可以折抵刑期　　B．徐某被行政拘留的15天不应当折抵刑期　　C．应当将1年有期徒刑与15天的拘留按照限制加重原则实行并罚　　D．15天的行政拘留应当被1年有期徒刑吸收【解析】实际执行的是其前面故意伤害罪的刑罚，行政拘留是针对缓刑考验期间将傅某打成轻微伤的，因而不应当折抵故意伤害罪的刑期。　　10．甲到本村乙家买柴油时，因屋内光线昏暗，甲欲点燃打火机看油量。乙担心引起火灾，上前阻止。但甲坚持说柴油见火不会燃烧，仍然点燃了打火机，结果引起油桶燃烧，造成火灾，导致甲、乙及一旁观看的丙被火烧伤，乙、丙经抢救无效死亡。后经检测，乙储存的柴油闪点不符合标准。甲的行为构成何罪？（B）　　A．危险物品肇事罪　　B．失火罪　　C．放火罪　　D．重大责任事故罪【解析】甲不是柴油的所有者、经营者或保管者，其违反的不是业务规则，更不是危险物品的生产、储存、运输、使用规定，因而不应当认定构成重大责任事故罪或危险物品肇事罪。　　11．X公司系甲、乙二人合伙依法注册成立的公司，以钢材批发零售为营业范围。丙因自己的公司急需资金，便找到甲、乙借款，承诺向X公司支付高于银行利息五个百分点的利息，并另给甲、乙个人好处费。甲、乙见有利可图，即以购买钢材为由，以X公司的名义向某银行贷款1000万元，贷期半年。甲、乙将贷款按约定的利息标准借与丙，丙给甲、乙各10万元的好处费。半年后，丙将借款及利息还给X公司，甲、乙即向银行归还本息。关于甲、乙、丙行为的定性，下列哪一选项是正确的？（C）　　A．甲、乙构成高利转贷罪，丙无罪　　B．甲、乙构成骗取贷款罪，丙无罪　　C．甲、乙构成高利转贷罪、非国家工作人员受贿罪，丙构成对非国家工作人员行贿罪　　D．甲、乙构成骗取贷款罪、非国家工作人员受贿罪，丙构成对非国家工作人员行贿罪【解析】高利转贷罪是指以转贷牟利为目的，套取银行或其他金融机构的信贷资金，高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。本题中，甲、乙的行为完全符合本罪的构成要件，因而构成高利转贷罪。甲、乙套取银行的资金是以其所在公司的名义进行的，属利用职务之便为他人谋取利益，因而构成非国家工作人员受贿罪；相应地，丙构成对非国家工作人员行贿罪。13地址：北京市海淀区交通大学东路31号院质量管理学院212室邮编：100044联系电话：010-51686846,51686847www.lzschool.org.cn 北京律政司法培训学校刑法专题　　12．甲持西瓜刀冲入某银行储蓄所，将刀架在储蓄所保安乙的脖子上，喝令储蓄所职员丙交出现金1万元。见丙故意拖延时间，甲便在乙的脖子上划了一刀。刚取出5万元现金的储户丁看见乙血流不止，于心不忍，就拿出1万元扔给甲，甲得款后迅速逃离。对甲的犯罪行为，下列哪一选项是正确的？（B）　　A．抢劫罪（未遂）　　B．抢劫罪（既遂）　　C．绑架罪　　D．敲诈勒索罪【解析】就本题而言，应注意两点：首先，成立绑架罪，必须交钱的第三人在行动上完全自由，而仅仅基于对被害人安危的担忧而交钱，本题中，犯罪发生在银行储蓄所中，丙也在犯罪现场，丙的行为实际上也受到了一定的强制，因而应当认为构成抢劫罪，而非绑架罪。其次，甲获得钱财与其使用暴力仍然存在因果关系，因而应当认为构成抢劫罪既遂。　　13．甲得知乙一直在拐卖妇女，便对乙说："我的表弟丙没有老婆，你有合适的就告诉我一下"。不久，乙将拐骗的两名妇女带到甲家，甲与丙将其中一名妇女买下给丙做妻。关于本案，下列哪一选项是错误的？（B）　　A．乙构成拐卖妇女罪　　B．甲构成拐卖妇女罪的共犯　　C．甲构成收买被拐卖的妇女罪　　D．丙构成收买被拐卖的妇女罪【解析】乙本来就是人贩子，乙的犯罪意图不是甲唆使的，因而甲不构成乙拐卖妇女罪的教唆犯。此外，甲既没有参与乙拐卖妇女的预谋，也没有参与乙拐卖妇女的实行行为，因而不构成共同犯罪。　　14．甲在某银行的存折上有4万元存款。某日，甲将存款全部取出，但由于银行职员乙工作失误，未将存折底卡销毁。半年后，甲又去该银行办理存储业务，乙对甲说："你的4万元存款已到期。"甲听后，灵机一动，对乙谎称存折丢失。乙为甲办理了挂失手续，甲取走4万元。甲的行为构成何罪？（C）　　A．侵占罪　　B．盗窃罪（间接正犯）　　C．诈骗罪　　D．金融凭证诈骗罪【解析】构成金融凭证诈骗罪，必须是使用伪造、变造的金融凭证，也即假的金融凭证，使用其他金融凭证，如他人的、作废的、过期的金融凭证，不构成本罪。使用非伪造、变造的金融凭证分两种情况：对机器使用的，定盗窃罪；对人使用的，定一般诈骗罪。　　15．甲乘在路上行走的妇女乙不注意之际，将乙价值12000元的项链一把抓走，然后逃跑。跑了50米之后，甲以为乙的项链根本不值钱，就转身回来，跑到乙跟前，打了乙两耳光，并说："出来混，也不知道戴条好项链"，然后将项链扔给乙。对甲的行为，应当如何定性？（C）　　A．抢夺罪（未遂）　　B．抢夺罪（中止）　　C．抢夺罪（既遂）　　D．抢劫罪（转化型抢劫）【解析】犯罪既遂以后不成立中止、预备、未遂。　　16．某地突发百年未遇的冰雪灾害，乙离开自己的住宅躲避自然灾害。两天后，大雪压垮了乙的房屋，家中财物散落一地。灾后最先返回的邻居甲路过乙家时，将乙垮塌房屋中的2万元现金拿走。关于甲行为的定性，下列哪一选项是正确的？（A）　　A．构成盗窃罪　　B．构成侵占罪　　C．构成抢夺罪　　D．仅成立民法上的不当得利，不构成犯罪13地址：北京市海淀区交通大学东路31号院质量管理学院212室邮编：100044联系电话：010-51686846,51686847www.lzschool.org.cn 北京律政司法培训学校刑法专题【解析】成立盗窃罪只要求采用所有人、管理人不知的方式即可，不要求没有第三人在场。　　17．甲欠乙10万元久拖不还，乙向法院起诉并胜诉后，甲在履行期限内仍不归还。于是，乙向法院申请强制执行。当法院的执行人员持强制执行裁定书到甲家执行时，甲率领家人手持棍棒在门口守侯，并将试图进入室内的执行人员打成重伤。甲的行为构成何罪？（D）　　A．拒不执行判决、裁定罪　　B．聚众扰乱社会秩序罪　　C．妨害公务罪　　D．故意伤害罪【解析】暴力抗拒法院执行，构成拒不执行判决、裁定罪，致执行人员重伤、死亡的，转定故意伤害罪、故意杀人罪。　　18．某国有公司出纳甲意图非法占有本人保管的公共财物，但不使用自己手中的钥匙和所知道的密码，而是使用铁棍将自己保管的保险柜打开并取走现金3万元。之后，甲伪造作案现场，声称失窃。关于本案，下列哪一选项是正确的？（C）　　A．甲虽然是国家工作人员，但没有利用职务上的便利，故应认定为盗窃罪　　B．甲虽然没有利用职务上的便利，但也不属于将他人占有的财物转移为自己占有，故应认定为侵占罪　　C．甲将自己基于职务保管的财物据为己有，应成立贪污罪　　D．甲实际上是通过欺骗手段获得财物的，应认定为诈骗罪【解析】甲用铁棍将自己保管的保险柜打开，虽然看起来没有利用职务之便，但实际上，他之所以能接触保险柜，仍然是因为他是该保险柜及保险柜中财物的保管者，因而仍应认定为利用了职务之便，构成贪污罪。　　19．甲与乙共谋盗窃汽车，甲将盗车所需的钥匙交给乙。但甲后来向乙表明放弃犯罪之意，让乙还回钥匙。乙对甲说："你等几分钟，我用你的钥匙配制一把钥匙后再还给你"，甲要回了自己原来提供的钥匙。后乙利用自己配制的钥匙盗窃了汽车（价值5万元）。关于本案，下列哪一选项是正确的？（D）　　A．甲的行为属于盗窃中止　　B．甲的行为属于盗窃预备　　C．甲的行为属于盗窃未遂　　D．甲与乙构成盗窃罪（既遂）的共犯【解析】帮助犯要成立犯罪中止，必须有效阻止实行犯，至少是有效撤回自己的帮助；反之，如果帮助犯虽试图阻止实行犯，或试图撤回自己的帮助，但未能有效阻止实行犯，或者未能有效撤回自己的帮助，只要实行犯既遂，帮助犯也应认定为既遂。　　20．①立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定"携带凶器抢夺的"以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定"携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处"。②当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。③司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。④不过，司法解释的效力低于立法解释的效力，所以，立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的？（B）　　A．第①句正确，其他错误　　B．第②句正确，其他错误　　C．第③句正确，其他错误　　D．第④句正确，其他错误【解析】立法解释不同于立法本身，立法可以创制新的规则，立法解释不得创制新的规则，因而立法可以规定“携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处”，但立法解释不能规定“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处”，因为这超越了法律条文字面可能具有的含义，因而①错。无论是司法解释还是立法解释，都不得进行类推解释，因而②13地址：北京市海淀区交通大学东路31号院质量管理学院212室邮编：100044联系电话：010-51686846,51686847www.lzschool.org.cn 北京律政司法培训学校刑法专题是正确的；立法解释的位阶高于司法解释，两者发生冲突时，应当以立法解释为准，因而③错；扩大解释是以法条字面含义为基础的，没有超越公民合理预期范围，因而立法解释和司法解释均可进行扩大解释，因此④是错误的。　　二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51-90题，每题2分，共80分。　　51．关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的？（ACD）　　A．贩卖淫秽物品牟利罪中的"贩卖"是记述的构成要件要素，"淫秽物品"是规范的构成要件要素　　B．贩卖毒品罪中的"贩卖"是记述的构成要件要素，"毒品"是规范的构成要件要素　　C．强制猥亵妇女罪中的"妇女"是记述的构成要件要素，"猥亵"是规范的构成要件要素　　D．抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素，"非法占有目的"是不成文的构成要件要素【解析】记述的构成要件要素是指只需要法官进行事实判断，不需要法官进行价值评价的构成要件要素，规范的构成要件要素是指不仅需要法官进行事实判断，而且需要法官进行价值评价的构成要件要素。“贩卖”、“妇女”、“毒品”都不需要法官进行价值评价，因而是记述的构成要件要素，“淫秽物品”、“猥亵”需要法官进行价值评价，是规范的构成要件要素。抢劫罪刑法典没有规定必须以“非法占有目的”，因而“非法占有目的”是不成文的构成要件要素。　　52．关于因果关系，下列哪些选项是错误的？（BCD）　　A．甲乘坐公交车时和司机章某发生争吵，狠狠踹了章某后背一脚。章某返身打甲时，公交车失控，冲向自行车道，撞死了骑车人程某。甲的行为与程某的死亡之间存在因果关系　　B．乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部（未打中心脏）。由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间没有因果关系　　C．丙与同伙经预谋后同时向王某开枪，同伙射击的子弹打中王某的心脏，致王某死亡。由于丙射击的子弹没有打中王某，故丙的行为与王某的死亡之间没有因果关系　　D．丁以杀人故意对赵某实施暴力，导致赵某遭受濒临死亡的重伤。赵某在医院接受治疗时，医生存在一定过失，未能挽救赵某的生命。丁的行为与赵某的死亡之间没有因果关系【解析】A选项中，章某返身打甲导致公交车失控冲向自行车道撞死骑车人程某是由于甲的行为造成的，因而甲的行为与程某的死亡之间存在因果关系。B属于因果关系认识错误的第二种情况（事先的故意），不影响故意犯罪既遂的成立。C选项中，丙与同伙是共同犯罪，因而丙的行为与王某的死亡之间存在因果关系。D选项中，中间因素——医生的轻过失——不能独立引起危害社会结果的发生，因而应当认为丁的行为与赵某的死亡之间仍然存在因果关系。　　53．《刑法》规定，在拐卖妇女、儿童过程中奸淫被拐卖的妇女的，仅定拐卖妇女、儿童罪。15周岁的甲在拐卖幼女的过程中，强行奸淫幼女。对此，下列哪些选项是错误的？（ABD）　　A．《刑法》第十七条第二款没有规定15周岁的人对拐卖妇女、儿童罪负刑事责任，所以，甲不负刑事责任　　B．拐卖妇女、儿童罪包含了强奸罪，15周岁的人应对强奸罪承担刑事责任，所以，对甲应认定为拐卖妇女、儿童罪　　C．15周岁的人犯强奸罪的应当负刑事责任，所以，对甲应认定为强奸罪　　D．拐卖妇女、儿童罪重于强奸罪，既然15周岁的人应对强奸罪承担刑事责任，就应对拐卖妇女、儿童罪承担刑事责任，所以，对甲应以拐卖妇女、儿童罪与强奸罪实行并罚【解析】15周岁的人对拐卖妇女儿童罪不承担刑事责任，对强奸罪承担刑事责任，因而15周岁的人在拐卖幼女的过程中强行奸淫幼女的，应当以强奸罪追究刑事责任，因此C正确，应当选A、B、D。　　54．甲欲杀乙，便向乙开枪，但开枪的结果是将乙和丙都打死。关于本案，下列哪些选项是正确的？（AB）　　A．根据具体符合说，甲对乙成立故意杀人既遂，对丙成立过失致人死亡罪　　B．根据法定符合说，甲对乙与丙均成立故意杀人既遂　　C．不管是根据具体符合说，还是根据法定符合说，甲对乙与丙均成立故意杀人既遂13地址：北京市海淀区交通大学东路31号院质量管理学院212室邮编：100044联系电话：010-51686846,51686847www.lzschool.org.cn 北京律政司法培训学校刑法专题　　D．不管是根据具体符合说，还是根据法定符合说，甲对乙成立故意杀人既遂，对丙成立过失致人死亡罪【解析】相同对象的错误（包括认识错误和打击错误）如何处理，有“法定符合说”和“具体符合说”之争。按“法定符合说”，对意图侵犯的对象和实际侵犯的对象都认为构成故意犯罪；按“具体符合说”，对意图侵犯的对象是故意犯罪，对实际侵犯的对象是过失犯罪。　　55．甲雇凶手乙杀丙，言明不要造成其他后果。乙几次杀丙均未成功，后来采取爆炸方法，对丙的住宅（周边没有其他人与物）进行爆炸，结果将丙的妻子丁炸死，但丙安然无恙。关于本案，下列哪些说法是错误的？（BCD）　　A．甲与乙构成共同犯罪　　B．甲成立故意杀人罪（未遂）　　C．乙对丙成立故意杀人未遂，对丁成立过失致人死亡罪　　D．乙对丙成立爆炸罪，对丁成立过失致人死亡罪【解析】本题考到两个知识点：第一，乙杀丙虽然采用了爆炸的方法，但由于丙的住宅周边没有其他人与物，因而仍然应认定构成故意杀人罪；第二，乙意图杀丙，结果将丙的妻子丁炸死，而丙安然无恙，这属于相同对象打击的错误，按占主导地位的“法定符合说”，不影响定罪，应认定构成故意杀人罪既遂。　　56．某国有银行行长甲指使负责贷款业务的科长乙向申请贷款的丙单位索要财物。乙将索要所获15万元中的9万元交给甲，其余6万元自己留下。后来，甲、乙均明知丙单位不具备贷款条件，仍然向丙单位贷款1000万元，使银行遭受800万元损失。对于本案，下列哪些选项是正确的？（BCD）　　A．甲的受贿数额是9万元　　B．乙的受贿数额是15万元　　C．甲、乙均构成违法发放贷款罪　　D．对于甲、乙的违法发放贷款罪和受贿罪，应当数罪并罚【解析】共同犯罪各犯罪人的犯罪数额都应当以全部数额计算，而不是以其所知的或所得的数额计算。国家工作人员受贿后构成其他犯罪的，除少数特殊情况外，都应当数罪并罚。　　57．关于假释，下列哪些选项是错误的？（ABC）　　A．被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期的二分之一，如果符合假释条件的，可以假释；如果有特殊情况，经高级人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制　　B．被假释的犯罪分子，在假释考验期内，遵守了各种相关规定，没有再犯新罪，也没有发现以前还有其他罪没有判决的，假释考验期满，剩余刑罚就不再执行　　C．被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪的，应当撤销假释，按照先并后减的方法实行数罪并罚　　D．对于因杀人、绑架等暴力性犯罪判处10年以上有期徒刑的犯罪分子，不得假释；即使他们被减刑后，剩余刑期低于10年有期徒刑，也不得假释【解析】本题考的是假释的适用条件以及假释的撤销，比较简单。　　58．某日，甲醉酒驾车将行人乙撞死，急忙将尸体运到X地掩埋。10天后，甲得知某单位要在X地施工，因担心乙的尸体被人发现，便将乙的尸体从X地转移至Y地。在转移尸体时，甲无意中发现了乙的身份证和信用卡。此后，甲持乙的身份证和信用卡，从银行柜台将乙的信用卡中的5万元转入自己的信用卡，并以乙的身份证办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失8000余元。甲的行为构成何罪？（ACD）　　A．交通肇事罪　　B．侵占罪　　C．信用卡诈骗罪　　D．诈骗罪【解析】交通肇事致一人死亡的，构成交通肇事罪；冒用他人信用卡的，构成信用卡诈骗罪；冒用他人身份证办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失的，构成诈骗罪。13地址：北京市海淀区交通大学东路31号院质量管理学院212室邮编：100044联系电话：010-51686846,51686847www.lzschool.org.cn 北京律政司法培训学校刑法专题　　59．关于骗取出口退税罪和虚开增值税发票罪的说法，下列哪些选项是正确的？（ACD）　　A．甲公司具有进出口经营权，明知他人意欲骗取国家出口退税款，仍违反国家规定允许他人自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关，骗取国家出口退税款。对甲公司应以骗取出口退税罪论处　　B．乙公司虚开用于骗取出口退税的发票，并利用该虚开的发票骗取数额巨大的出口退税，其行为构成虚开用于骗取出口退税发票罪与骗取出口退税罪，实行数罪并罚　　C．丙公司缴纳200万元税款后，以假报出口的手段，一次性骗取国家出口退税款400万元，丙公司的行为分别构成偷税罪与骗取出口退税罪，实行数罪并罚　　D．丁公司虚开增值税专用发票并骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失。对丁公司应当以虚开增值税专用发票罪论处【解析】明知他人犯罪为其提供帮助的，以共犯论，因而A选项正确；B选项构成牵连犯，择一重罪处罚即可；C选项属想象竞合犯，但按照刑法的规定，必须数罪并罚，因而正确；D选项骗取税款的行为是前面虚开增值税发票的目的行为，不需要数罪并罚，定虚开增值税专用发票罪一罪即可。　　60．甲曾向乙借款9000元，后不想归还借款，便预谋毒死乙。甲将注射了"毒鼠强"的白条鸡挂在乙家门上，乙怀疑白条鸡有毒未食用。随后，甲又乘去乙家串门之机，将"毒鼠强"投放到乙家米袋内。后乙和其妻子、女儿喝过米汤中毒，乙死亡，其他人经抢救脱险。关于甲的行为，下列哪些选项是错误的？（ABCD）　　A．构成投放危险物质罪　　B．构成投放危险物质罪与抢劫罪的想象竞合犯　　C．构成投放危险物质罪与故意杀人罪的想象竞合犯　　D．构成抢劫罪与故意杀人罪的吸收犯【解析】甲将注射了“毒鼠强”的白条鸡挂在乙家门上以及将“毒鼠强”投放到乙家米袋内危害的都只是特定人（乙家人）的人身安全，不足以危害公共安全，因而不构成投放危险物质罪。借款已在甲的控制之下，甲再采取一定的措施将其据为己有，不构成抢劫罪。　　61．关于侵犯人身权利犯罪的说法，下列哪些选项是错误的？（ABC）　　A．私营矿主甲以限制人身自由的方法强迫农民工从事危重矿井作业，并雇用打手对农民工进行殴打，致多人伤残。甲的行为构成非法拘禁罪与故意伤害罪，应当实行并罚　　B．砖窑主乙长期非法雇佣多名不满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动，并严重忽视生产作业安全，致使一名未成年人因堆砌的成品砖倒塌而被砸死。对乙的行为应以雇用童工从事危重劳动罪从重处罚　　C．丙以介绍高薪工作的名义从外地将多名成年男性农民工骗至砖窑主王某的砖窑场，以每人1000元的价格卖给王某从事强迫劳动。由于《刑法》仅规定了拐卖妇女、儿童罪，所以，对于丙的行为，无法以犯罪论处　　D．拘留所的监管人员对被监管人进行体罚虐待，致人死亡的，以故意杀人罪论处，不实行数罪并罚【解析】以限制人身自由的方法强迫他人劳动的，构成强迫职工劳动罪，采用暴力手段致人伤残、死亡的，转定故意伤害、故意杀人罪，因而A选项错误。雇佣未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，构成雇用童工从事危危重劳动罪；同时严重忽视生产作业安全，致使一名未成年人因堆砌的成品砖倒塌而被砸死，构成重大责任事故罪，应当与前罪数罪并罚，因而B选项错误。C选项的行为可以强迫职工劳动罪的从犯论处，因而错误。刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人致人伤残、死亡的，转定故意伤害、故意杀人罪，因而D选项正确。　　62．《刑法》第二百六十九条对转化型抢劫作出了规定，下列哪些选项不能适用该规定？（ABC）　　A．甲入室盗窃，被主人李某发现并追赶，甲进入李某厨房，拿出菜刀护在自己胸前，对李某说："你千万别过来，我胆子很小。"然后，翻窗逃跑　　B．乙抢夺王某的财物，王某让狼狗追赶乙。乙为脱身，打死了狼狗　　C．丙骗取他人财物后，刚准备离开现场，骗局就被识破。被害人追赶丙。走投无路的丙从身上摸出短刀，扎在自己手臂上，并对被害人说："你们再追，我就死在你们面前。"被害人见丙鲜血直流，一下愣住了。丙迅速逃离现场13地址：北京市海淀区交通大学东路31号院质量管理学院212室邮编：100044联系电话：010-51686846,51686847www.lzschool.org.cn 北京律政司法培训学校刑法专题　　D．丁在一网吧里盗窃财物并往外逃跑时，被管理人员顾某发现。丁为阻止顾某的追赶，提起网吧门边的开水壶，将开水泼在顾某身上，然后逃离现场【解析】AC选项中犯罪人实施或威胁实施的暴力都不是针对被害人，而是自己，因而不构成抢劫罪；B选项的暴力不是针对被害人人身，而是财产，因而也不构成抢劫罪。　　63．下列哪些行为应以职务侵占罪论处？（ACD）　　A．甲系某村民小组的组长，利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法据为己有，数额达到5万元　　B．乙为村委会主任，利用协助乡政府管理和发放救灾款物之机，将5万元救灾款非法据为己有　　C．丙是某国有控股公司部门经理，利用职务上的便利，将本单位的5万元公款非法据为己有　　D．丁与某私营企业的部门经理李某内外勾结，利用李某职务上的便利，共同将该单位的5万元资金非法据为己有【解析】村民小组的组长不属国家工作人员，因而A选项构成职务侵占罪。村民委员会等村基层组织的工作人员在协助人民政府从事行政管理工作时，视为国家工作人员，因而B选项构成贪污罪。国有控股公司中只有国有单位委派的人员属国有工作人员，因而C构成职务侵占罪。单位内部的人员与外部的人员勾结侵占本单位财产的，以单位中的人员的身份定性，李某为私营企业的部门经理，因而D选项构成职务侵占罪。　　64．关于盗窃行为的定性，下列哪些选项是正确的？（BC）　　A．盗窃伪造的货币的行为，不成立盗窃罪　　B．盗窃伪造的国家机关印章的行为，不成立盗窃国家机关印章罪　　C．盗窃伪造的信用卡并使用的行为，不适用《刑法》第一百九十六条关于"盗窃信用卡并使用"的规定　　D．盗窃企业违规制造的枪支的行为，不成立盗窃枪支罪【解析】伪造的货币在合法的社会活动中没有价值，但在犯罪市场上是有价值的，因而盗窃伪造的货币构成盗窃罪。盗窃国家机关印章罪保护的是印章合法持有者的使用权，盗窃伪造的国家机关印章没有侵犯合法持有者的使用权，不构成本罪。盗窃罪保护的是被盗财产所有人的财产权，盗窃伪造的信用卡没有侵犯伪造的信用卡所有人的财产权，因而不构成盗窃罪，如果实际使用了，定信用卡诈骗罪。盗窃枪支罪侵犯的是社会公共安全，盗窃企业违规制造的枪支同样危害了社会公共安全，因而构成盗窃枪支罪。　　65．甲、乙均为吸毒人员，且关系密切。乙因买不到毒品，多次让甲将自己吸食的毒品转让几克给乙，甲每次均以购买价转让毒品给乙，未从中牟利。关于本案，下列哪些选项是错误的？（ABCD）　　A．贩卖毒品罪必须以营利为目的，故甲的行为不成立贩卖毒品罪　　B．贩卖毒品罪以获利为要件，故甲的行为不成立贩卖毒品罪　　C．甲属于无偿转让毒品，不属于贩卖毒品，故不成立贩卖毒品罪　　D．甲只是帮助乙吸食毒品，《刑法》没有将吸食毒品规定为犯罪，故甲不成立犯罪【解析】构成贩卖毒品罪只要有买毒品的行为就可以了，不要求以营利为目的，以获利、有偿为要件。　　三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含91-100题，每题2分，共20分。　　91．四位学生在课堂上讨论共同犯罪时先后发表了以下观点，其中正确的选项是：（CD）　　A．甲：对于犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚，即应当对集团成员所实施的全部犯罪承担刑事责任　　B．乙：在共同犯罪中起主要作用的是主犯，对于犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；对从犯的处罚应当轻于主犯，所以，对于从犯不得按照其所参与的全部犯罪处罚　　C．丙：犯罪集团的首要分子都是主犯，但聚众犯罪的首要分子不一定是主犯，因为聚众犯罪不一定成立共同犯罪13地址：北京市海淀区交通大学东路31号院质量管理学院212室邮编：100044联系电话：010-51686846,51686847www.lzschool.org.cn 北京律政司法培训学校刑法专题　　D．丁：一开始被犯罪集团胁迫参加犯罪，但在着手实行后，非常积极，成为主要的实行人之一，在共同犯罪中起主要作用的，应认定为主犯【解析】犯罪集团的首要分子，只应当对集团成员在共同犯罪故意之内实施的犯罪承担刑事责任，对集团成员超出共同故意之外的行为不承担刑事责任，因而A选项错。共同犯罪无论是主犯还是从犯，承担刑事责任的原则都是“一人行为、全部责任”，因而B选项错。　　92．国有公司财务人员甲于2007年6月挪用单位救灾款100万元，供自己购买股票，后股价大跌，甲无力归还该款项。2008年1月，甲挪用单位办公经费70万元为自己购买商品房。两周后，甲采取销毁账目的手段，使挪用的办公经费70万元中的50万元难以在单位财务账上反映出来。甲一直未归还上述所有款项。关于甲的行为定性，下列选项正确的是：（ACD）　　A．甲挪用救灾款的行为，不构成挪用特定款物罪　　B．甲挪用办公经费的行为构成挪用公款罪，挪用数额为70万元　　C．甲挪用办公经费后销毁账目且未归还的行为构成贪污罪，贪污数额为50万元　　D．对于甲应当以挪用公款罪、贪污罪实行并罚【解析】构成挪用特定款物罪必须是将特定款物挪作公用，否则定挪用公款罪，因而A正确。行为人挪用公款后采取利用虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚，因而B选项错误，C、D选项正确。　　（一）　　甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭击。丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重伤。此后，甲继续寻找目标，见到丁后便实施暴力，用匕首将其刺成重伤，使之丧失反抗能力，此时甲的朋友乙驾车正好经过此地，见状后下车和甲一起取走丁的财物（约2万元），然后逃跑，丁因伤势过重不治身亡。请回答93-94题。　　93．关于甲将精神病人丙打成重伤的行为，下列选项正确的是：（A）　　A．甲的行为属于正当防卫，因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫　　B．甲的行为属于紧急避险，因为"不法"必须是主客观相统一的行为，而精神病人没有责任能力，其客观侵害行为不属于"不法"侵害，故只能进行紧急避险　　C．甲的行为属于自救行为，因为甲当时只能依靠自己的力量救济自己的法益　　D．甲的行为既不是正当防卫，也不是紧急避险，因为甲当时正在进行不法侵害，精神病人丙的行为客观上阻止了甲的不法行为，甲不得针对丙再进行正当防卫与紧急避险【解析】丙是精神病人，其袭击甲不是为了保护合法利益，不属正当防卫，因而属不法侵害行为，因此甲可以进行正当防卫。　　94．关于乙与甲一起取走丁的财物的行为，下列选项正确的是：（AC）　　A．乙与甲成立抢劫罪的共同犯罪　　B．甲的行为构成抢劫罪，乙的行为属于抢夺罪，两者在抢夺罪这一重合犯罪之内成立共同犯罪，即成立抢夺罪的共同犯罪　　C．乙既不对丁的重伤承担刑事责任，也不对丁的死亡承担刑事责任　　D．乙不对丁的死亡承担刑事责任，但应对丁的重伤承担刑事责任【解析】乙与甲属承继的共犯，构成共同犯罪，因而A选项正确。就承继的共犯而言，如果在后面的人加入以前，前面的人实施了升格法定刑的行为，对该升格法定刑的行为，后面加入的人不承担刑事责任。试卷四　　二、（本题20分）13地址：北京市海淀区交通大学东路31号院质量管理学院212室邮编：100044联系电话：010-51686846,51686847www.lzschool.org.cn 北京律政司法培训学校刑法专题　　案情：徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。2005年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40%、30％、30％股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人。当周某发现了该100万元应付款的问题时，公司领导班子决定以辛苦费的名义，从公司的其他公款中取出1万元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该100万元虚假的应付款的评估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时，徐某等人因被举报而案发。　　问题：1．徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪？为什么？【答案】徐某与顾某构成贪污罪，而不构成私分国有资产罪。本案不符合以单位名义集体私分的特征，而是采取隐瞒的方式将公款予以非法占有，符合贪污罪的特征。【解析】构成私分国有资产罪必须是将国有财产私分给单位全体成员（包括所有职工）所有，如果只是私分给少数成员，尤其是少数领导成员所有，应认定为构成贪污罪。2．徐某与顾某的犯罪数额如何计算？为什么？【答案】徐某与顾某应对100万元的贪污总数额负责，而不是只对个人所得部分负责；此外，用于行贿的1万元也应计入贪污数额。【解析】共同犯罪所有成员都应当对犯罪总数额负责，而非仅对自己犯罪的数额，或分赃的数额负责。3．徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂？为什么？【答案】徐某与顾某贪污100万元属于未遂，因为公司产权尚未过户，但贪污1万元属于既遂。【解析】贪污罪必须是单位财产所有权发生转移才构成既遂，否则属未遂。4．给周某送的1万元是单位行贿还是个人行贿？为什么？【答案】给周某送的1万元属于个人行贿，因为不是为单位谋取不正当利益。【解析】构成单位犯罪必须符合两项条件：（1）以单位的名义；（2）利益归单位所有。5．周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚？为什么？【答案】周某构成提供虚假证明文件罪，不应与非国家工作人员受贿罪实行并罚。【解析】按照刑法典第229条的规定，中介组织人员收受贿赂后提供虚假证明文件的，通过法定刑升格进行处罚，无需数罪并罚。6．周某是否构成徐某与顾某的共犯？为什么？【答案】周某构成徐某与顾某犯罪的共犯，属于提供虚假证明文件罪与贪污共犯的想象竞合。【解析】明知他人犯罪而为其提供帮助的，以共犯论。　　七、（本题25分）　　提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明"问题1"或"问题2"。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。　　材料：　　案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行"裸聊"被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。　　案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿"裸聊"，"裸聊"对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。　　关于上述两个网上"裸聊"案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某）；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为"裸聊"不构成犯罪。　　问题1：　　以上述两个网上"裸聊"案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度　　问题2：13地址：北京市海淀区交通大学东路31号院质量管理学院212室邮编：100044联系电话：010-51686846,51686847www.lzschool.org.cn 北京律政司法培训学校刑法专题根据罪刑法定原则，评述上述两个网上"裸聊"案的处理结果　　答题要求：　　1．在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；　　2．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；　　3．不少于500字，不必重复案情。　　《刑法》参考条文：　　※第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。　　※第三百六十三条（第一款）以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。　　※第三百六十四条（第一款）传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。　　※第三百零一条（第一款）聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。　　※第三百六十七条本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。　　有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。　　包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。【解析】问题二答题要点：1．按照罪刑法定原则，只有法律明文规定为犯罪的行为，才能定罪处刑；对法律没有明文规定为犯罪的行为，即使具有一定的社会危害性，也不得定罪处刑。2．构成聚众淫乱罪，不仅要求聚集多人进行集体淫乱活动，而且要求是以不特定人或多人可能获知的方式实施，否则不构成本罪。3．按照刑法典的规定，构成传播淫秽物品罪或者传播淫秽物品牟利罪，传播的必须是淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片等实物，不包括没有传播实物而仅传播淫秽信息的行为。4．因此，如果严格依据刑法典，按照罪刑法定原则，张某的行为和方某的行为都不构成犯罪。5．但是，由于传播淫秽物品罪以及传播淫秽物品牟利罪的关键就在于所传播的书刊、影片、录像带等物品承载的信息是淫秽的，也即行为人以传播书刊、影片、录像带等实物为手段，达到了传播淫秽信息的目的，而就此而言，张某和方某虽没有传播淫秽的书刊、影片、录像带等物品，但其通过互联网传播了淫秽信息，并且通过互联网转播淫秽信息造成的社会危害后果与直接传播淫秽物品没有差异，因此最高人民法院和最高人民检察院联合通过的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作扩大解释，规定利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，比照制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽罪处理。6．根据以上司法解释，可以认定张某构成传播淫秽物品罪，方某构成传播淫秽物品牟利罪。13地址：北京市海淀区交通大学东路31号院质量管理学院212室邮编：100044联系电话：010-51686846,51686847www.lzschool.org.cn