浅析我国上市公司反收购行为法律规制的立法建议

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1、浅析我国上市公司反收购行为法律规制的立法建议　　在资本市场的竞争大潮中，上市公司收购是优化资本配置的必然选择。投资人在资本逐利及战略发展的双重驱动下，斥资收购潜在目标公司已成为市场之常态，而伴随着收购的增多，目标公司的反收购也时有发生。但我国《公司法》、《证券法》均没有对反收购做出规定，只是从规范证券市场监管和维护股东利益方面提供了原则性指导，未对反收购进行明确规范，实践中的指导意义十分有限。因此，有必要从立法上完善我国上市公司反收购行为的法律规制。　　一、制定统一的企业收购法　　企业之间的兼并收购已经成为资本市场配置资源的主要形式之一，我国有必要就企业收购出台统一的企

2、业收购单行法，将上市公司反收购的法律制度纳入其中，对上市公司反收购行为作为证券市场的一类基本经济活动类型予以明确规制。　　目前我国具有反收购立法代表的《上市公司收购管理办法》只是部门规章层面的规范性文件，全国人大及其常委会发布的法律及国务院发布的行政法规两个上位法层面均没有系统性的收购与收购法律规范，立法体制分散。这直接导致我国收购与反收购框架不统一，上市公司反收购行为多以主管部门的规范性指引文件，甚至以各证券交易所的交易规则为评价标准，造成了我国收购与反收购实践中法律适用标准不一以及不同位阶法律效力冲突的问题突出。　　统一我国目前的企业收购法律规制体系，出台类似于我国

3、台湾的地区《企业并购法》的企业收购单行法律，可以解决目前收购与反收购立法的分散局面，将现行法律、行政法规、部门规章乃至于其他部门规范性文件的规定集中梳理。这将极大提高收购与反收购法律的效力等级，使得上市公司收购与反收购可以层次清晰、效力明确的适用成文法律规范，促进证券市场的公平与效率，理顺证券市场秩序，并且为上市公司反收购中相关的利益主体寻求司法救济提供确切有效的途径指引。　　二、设立反收购决策权归属制度　　我国目前立法对于上市公司反收购权着墨甚少，股东大会和董事会的归属权界限尚未明确。作为反收购制度的基石，立法应将反收购决策权的归属做明确规定。　　要解决这一立法难题，

4、首先要厘清公司股东与董事之间的关系。纵观各国立法，无论是美国、德国的代理主义还是英国的信托主义，核心均为股东主权主义。而从我国公司制度考察可以得出同样的结论，股东是公司利益的最终享有者，董事由股东选任，其权利来自公司股东的授权。再者从我国上市公司发展实践来看，我国尚没有形成类似美国董事会决策模式所要求的内部制衡体制以及外部约束体系。所以，中国语境中的反收购决策权应归属于股东大会，这也与目前我国的反收购立法精神是一致的。　　具体分析我国实行股东大会决策模式的可行性，笔者发现目前我国的证券市场发展阶段以及上市公司治理水平尚有很多不足，这导致董事会决策模式这一主流立法体例在我

5、国缺少成长的土壤。例如我国的独立董事制度借鉴了美国的经验，但在实际的运作情况来看，并没有发挥内部监督的有效作用。再如我国尚没有一套经过实践检验的可以合理判断董事勤勉诚信义务的价值标准。这些均导致董事制度在公司内部治理方面并没有达到预期的制衡效果，从而也使得董事会不具备拥有决策反收购决策权的现实条件。　　相反将反收购决策权交由股东大会行使，更为符合我国的法律传统以及市场实践。我国是典型的大陆法系国家，同样继承了大陆法系的股权至上的公司理念，将反收购的公司特别重要的决策权交由股东行使符合立法传统。其次我国上市公司股权集中现象突出，尤其以国有控股上市公司内部控制人问题严重，如

6、果股东大会放弃反收购的决策权研究，将进一步扩大损害中小股东通过股东表决权提出独立诉求的可能性。当然，立法采取股东大会决策模式并不意味着所有具体的反收购决定都由股东大会决策，而是应在保留重大反收购决策权利的同时，通过公司章程或者决议的形式将部分反收购的决策权及执行权授权董事会实施。　　三、明确对管理层的限制规范　　董事会以其专业知识、收购经验的优势可以在协助股东在收购与反收购中做出更有效的决策，并执行具体的反收购策略，但是董事会又因其面对多方利益冲突难免寻求私利，故有必要在立法中对于董事会的行为做出具体规制，同时设立判断董事会勤勉尽责的法律标准。这既符合信息披露的原则，也

7、是管理层诚信义务的体现，无论是将其规定于证券法中，还是在出台的统一企业收购法中予以确立，将有利于股东全面客观的掌握和判断收购与反收购的进程，从而更好维护公司利益以及股东利益。但是目前立法相对宽泛，尚无法解决董事会行为在反收购行动中的法律适用问题。管理层反收购限制规范至少要包含行为义务规定及判断规则两个内容。行为义务需要明确管理层之于股东及员工的通知义务、反收购的评价及提案义务、未经股东大会批准不得设置障碍之义务以及协助股东决策义务。而管理层行为合法性判断标准则应借鉴美国的董事会商业判断准则，以及英国的董事会正当目的原则，引入判断董事会行为