五、法律适用中的普遍性问题

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1、法律适用中的普遍性问题第一节识别一、识别的概念识别是指对涉外民事关系中的事实情况或事实构成进行定性或分类，把它纳入特定的法律范畴，从而确定应适用哪一冲突规范的过程二、识别是对事实构成或事实情况的认识过程在国际私法中，之所以要对涉外民事关系中的事实情况进行识别，其主要原因是：（一）实体法上的差异1、不同的法律对于形式上相同的法律名词（概念）赋予不同的含义；2、一国的法律可能包含有他国法律所没有的概念或者是制度；3、不同的法律制度将同类问题归于不同的法律部门；（二）冲突规范的冲突；（三）对事实解释的矛盾；三、识别的对象在肯定识别的对象是事实情况或是事实构

2、成的同时，我们认为：1、识别的对象不是冲突规范。2、识别的对象不是冲突规范中的连接点，也不是冲突规范中的系属四、识别的法律依据（一）依法院地法识别1、冲突规范是国内法，按照法院地法解释才符合情理；2、法官更熟悉本国法，方便采用；3、可以尽可能维护本国的利益，扩大本国法的适用范围；（二）准据法识别（按法律关系本身的性质识别，即解决争议的准据法同时又是对争议问题进行识别的依据）【赞成者认为】1、准据法是支配法律关系的法律，不用则是拒绝适用准据法；2、冲突规范指向某国法，意味着法院地国家承认该外国法的效力，不用则损害本国对外国法的效力【反对者认为】1、识别

3、的目的是正确适用冲突规范，选择准据法，该说却从准据法识别法律关系，自相矛盾；2、实践中可能不能解决问题；例如有2个以上的法律可能适用时，采用哪一个法识别了？（三）分析与比较法学法学说：会增加法官的负担；（四）对不同案件依不同法律识别；：缺乏统一的标准，无法正确识别。（五）主要依法院地法识别，特殊情况采用与案件有最密切联系的国家法律识别；1、如果按法院地法识别的法律关系在法院地法中没有规定的，改为按构成该法律关系的外国法进行解释；2、如果冲突规范是由条约规定的，则应以该条约作为识别该法律关系的依据；3、特殊的涉外民事法律关系如动产、不动产，则由财产所在

4、地国家的法律识别4、依内国冲突规范适用外国法，而该外国法反致或转致本国法或第三国法的则应根据反致国、转致国的法律予以规定；【我国的规定】①涉外民事关系的定性，适用法院地法律。②涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。【我国识别采用法院地法为主兼采准据法识别】五、识别错误是指受案法院法官对涉外民事案件中的事实情况定性或分类错误，导致选择冲突规范错误，适用准据法错误，致使当事人之间的权利义务没能被公正判定。识别错

5、误可以基于以下原因发生：1、法官素质方面的原因2、识别依据的法律错误3、利益驱动法官错误识别4、政治因素促使法官错误识别六、二级识别【初级识别】是指准据法确定以前的识别，识别依据的法律多为法院地法，识别的任务是事实情况归入适当的法律范畴。【二级识别】是指准据法确定以后的识别，识别依据的是准据法，识别的目的是为准据法的适用定界或决定准据法的适用范围。第二节实质问题与程序问题一、实质问题与程序问题的划分原因1、程序问题适用法院地法，【理由】①程序问题适用法院地法是国家主权原则的体现②程序问题适用法院地法是实际的需要③程序问题适用法院地法是正义的要求④法院

6、的活动是按照国家规定的诉讼程序法来进行的2、实质问题可以适用外国法【理由】实质问题适用案件的准据法，而经过冲突规范指引的准据法可能是本国法或外国法二、实质问题与程序问题较难区分1、各国没有统一的区分标准；2、一些国家常把某些问题识别为程序问题，借以排除外国法的适用。识别为程序问题，借意排除外国法的适用。一般将影响案件结果的争议归类为实质问题，反之归类为程序问题；三、内容：（一）时效问题（实体、程序）；【在我国是实质问题】一般指诉讼时效。是否属于实体、还是程序，没有统一的看法；　《法律适用法》第七条　诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。（二）

7、证据问题（举证责任；调查、收集证据等）；（三）推定问题【法律上的推定（可反驳、不可反驳）、事实上的推定】；1、事实上的推定：根据已知事实而进行的推断；2、法律上的推定：根据法律的规定进行的推断；可分为：可反驳的法律推定（如一般证据）和不可反驳的法律推定（免证的事实）。（四）赔偿问题（赔偿的数额、支付方式）大陆法系认为是实体；英美法系则认为是程序。（五）优先权的问题1、不同国家对不同领域的优先权规定不同；2、各国对它属于程序还是实体有不同的看法第三节反致反致一词有狭义和广义两种含义，狭义的反致（一级反致）指反致本身，广义的反致包括反致、转致、间接反致、

8、外国法院说一、反致的概念反致是指对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根