在建工程抵押的若干问题探讨

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1、在建工程抵押的若干问题探讨最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释颁布后，《担保法》中关于抵押权的规定在实际操作中存在的诸多问题得到了统一和规范，具有较强的操作性，有忸效地解决了许多争议，进一步发挥了抵押踱权制度在经济活动中的作用。但该司法解释的一些具体规定仍有进一步探讨的必要，为便于司法实践中的统一操作，本文拟篝就在建工程抵押的问题谈一些粗浅的看法邱，以期抛砖引玉。所谓在建工程，是指冠正在建设中的固定资产建设或改良工程，や包括成套或单项建设的生产性和非生产性薇固定资产以及维修、安装、改建、扩建和耳大修理工程①。关于在建工程抵押的问题南，《担保法》未作规定，而

2、是由1997炀年建设部《城市房地产抵押管理办法》第需3条第5款作出规定。由于在建工程抵押瞰在实践中比较常见，因此而发生的纠纷也噔较多。为此，《担保法解释》第四十七条侮对此专门作出了规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物Ｏ抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民蝼法院可以认定抵押有效。但应注意的是，昕《抵押办法》对在建工程抵押的设定了几轸个条件：抵押人为主债务人；债权人为具有贷款经营权的金融机构；主债权的种类耧为贷款；担保的贷款须用于在建工程继续豪建造；抵押人已合法取得在建工程占用土盱地的使用权，且须将其合法取得的土地使ｏ12/12用权连同在建工程的投入资产一并抵押。

3、丝《担保法解释》中并未规定在建工程抵押必须具备上述条件，由于《抵押办法》仅掉是建设部的一项规章，在审判实践中其效炻力层次低于司法解释；而且《抵押办法》埂对于在建工程抵押所设定的条件已不适应减实际的需要。因此，人民法院在审理在建悲工程抵押的案件时，对于在建工程抵押是否有效不应从上述条件来考虑，而应根据握担保法或《担保法解释》的规定进行判断溏。从《担保法解释》第四十七条的规定来皮看，该条规定所规范的实际上不仅是在建愦工程抵押问题，还包括预售商品房抵押问瘩题，但后者不属本文探讨范围，不再赘述噜。一、在建工程的性质物权的成立与录存在，须以标的物存在为前提。作为物权萃标的的物通常是有体物，亦

4、即可为人的感壶官感觉的物质。在特定情况下，无体物或怜某些权利亦可作为物权的标的，但无体物朦主要是指热、声、光、电、气味等，这与绝在建工程显然有所区别，而在建工程本身韪显然也不属于权利的范畴。抵押权作为物雌权的一种，当然亦须遵循上述规则。在建兆工程在其主体完成之前，并不具有完整意义上的物质形态。其在建造过程中，始终壳处于变化状态，本来无法予以特定化而成篌为抵押权的标的。可见，该条规定实际上蹭是对抵押权标的范围的扩大，这亦体现了漏最高法院为适用现实生活的需要而做出努讹力的良苦用心。对此规定，有学者提出了奏12/12反对意见。王利明教授认为，如果以在建ο房屋抵押，则不清楚究竟是以土地使用权

5、阂还是以地上的在建房屋抵押，如果是仅以虑地上在建房屋作抵押，则该在建房屋的价雉值根本不能确定，在建房屋也不一定能建鏖成，故不赞成以在建的房屋设立抵押②。临笔者以为，在建工程虽然尚未具备完整意溯义上的物质形态，然而，其已具备有体物个的一些特征，并且，在大多数情况下，在雀建工程最终可以具有完整的物质形态而成汨为法律意义上的有体物。可以说，在建工丌程实际上是一种处于虚拟状态的有体物。碑虽然在建工程有别于一般的有体物，但从扉促进房地产交易发展的角度出发，权衡其左中的利弊得失，笔者认为最高法院该条规定是符合客观实际的。唯需注意的是，在氛建工程的最终形成实际上只是一种期待中潞的可能性，严格说来，

6、当事人以在建工程踔作为抵押并办理了登记手续的，双方此时忽只是建立了一种债权债务关系，但被赋予授了物权的内容。因此，在在建工程完成以后，双方应当以已完成的建筑物为抵押权澧标的补办登记手续。这也符合《担保法解轿释》第四十九条的规定，即：以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩┪论终结前能够提供权利证书或补办登记手玳续的，可以认定抵押有效。如果抵押人拒殉绝办理登记手续的，抵押权人可以请求法裹院强制抵押人办理登记手续。因此给抵押权人造成损失的，抵押权人亦可要求抵押似人予以赔偿。二、在建工程抵押的期限12/12在建工程是否能最终建成只是一种期待的秩可能性，其建设过程会由于各种因素的影

7、嘬响而处于不稳定的状态。当在建工程作为汕抵押物时，其所担保的主债权往往是有确谫定期限的，这极易导致在建工程的完成期谛限与主债权的履行期限发生冲突的问题，港有必要予以明确。1、当事人约定抵押上期限的关于当事人是否能自行约定抵押骘期限的问题，我国担保法并未作出明确规定，在学理上则有不同观点。一种意见认孳为，尽管抵押权为物权，但抵押仍然可以羼适用合同法的合同自由原则，如果当事人综约定了抵押期限，视为抵押权人接受了抵鳅押权的期限限制。尽管物权中的所有