在建工程抵押贷款

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1、在建工程抵押权与其他优先权的法律冲突商品房的建造投入资金大，建设周期长。目前房地产融资渠道主要包括自有资金、建筑商垫付资金、商品房预售资金以及银行抵押贷款等。随着我国房地产业的迅速发展，以在建工程抵押向银行申请贷款已经成为房地产开发企业融资的重要方式，在建工程抵押贷款占银行开发贷款的比重也在逐步增加。由于在建工程抵押同时涉及房地产开发商、银行、购房人、在建工程承包人、税收部门、抵押登记部门等多方当事人，法律关系特别复杂，银行必须十分谨慎地操作才能防范风险。本文拟结合信贷实践，在现行的法律框架内，

2、对银行在建工程抵押权与承包人建设工程价款优先权、购房人的商品房期待权、国家的税收优先权之间可能存在的法律冲突进行分析，并就如何防范、化解这些冲突提出建议，供金融机构参考。一、在建工程抵押的定义在建工程是指正在建设中的固定资产建设或工程，包括成套或单项建设的生产性和非生产性固定资产以及维修、安装、改建、扩建和大修理工程。建设部《城市房地产抵押登记管理办法》(以下简称《办法》)第3条规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的

3、投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”在建工程抵押，其抵押人为房地产开发商，抵押权人为提供在建工程继续建造资金贷款的银行，抵押目的在于获得继续建造资金，抵押物为可以转让的在建工程，因为只有通过转让才能实现在建工程的价值，保证抵押权的实现。在建工程抵押必须符合下列条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣

4、工交付日期。二、在建工程抵押权与建设工程价款优先权《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2002年6月20日，最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）中规定：“人民法院在审理房地产

5、纠纷案件和办理执行案件中，应依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”按照上述法律规定，在建工程的工程款优先受偿权作为法定的特别优先权，其效力优于银行抵押权，承包人行使该特别优先权的期限为六个月。案例分析：2002年6月28日，

6、乙开发商以正在建设的丙酒店为抵押，向甲银行贷款1600万继续修建丙酒店，贷款期限为三年。2005年4月，丙酒店竣工。贷款到期后，乙开发商无力归还甲银行贷款。2006年12月，甲银行提起诉讼，要求乙开发商归还贷款。甲公司胜诉后，于2007年10月请求法院强制执行。法院遂拍卖丙酒店，拍卖款为1200万元。2007年11月，在该款准备从拍卖行划到执行法院指定账户时，广东丁工程建筑商持建设工程合同以及工程结算单向执行法院起诉，请求判令被执行酒店支付工程款800万元，并请求按照法律关于工程款优先支付的规定

7、在拍卖回款中直接划付该笔装修工程款。丙酒店方代理人与丁建筑商共同要求法院马上进行调解结案。主办法官在签发调解书前考虑到作为抵押权人的甲银行权利有可能因调解案受损，遂中止调解，通知甲银行参加诉讼并重新开庭审理。开庭后不久，在法院判决前，丁建筑商撤回了起诉，甲银行最终收回1200万拍卖款。上述案件争议的焦点主要有三点：1、丁能否在执行阶段请求确认工程款优先受偿；2、丁申请建设工程款优先受偿是否超过法律规定的期限；3、甲与丁债权受偿顺序如何。笔者认为：1、丁可在执行程序中请求确认工程款优先受偿，无须另

8、行提出确权之诉。根据《批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。因此，丁可在执行程序中请求确认工程款优先受偿，无须另行提出确权之诉。2、丁申请建设工程款优先受偿已经超过法律规定的期限。根据《批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”和第