论“不当出生”中父母之损害赔偿请求权.doc

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1、论“不当出生”中父母之损害赔偿请求权[摘要]医疗者未尽合理注意义务，而使得残疾儿“不当出生”，父母因此享有医疗损害赔偿权。“不当出生”不是价值实现，而是损害事故，其请求权基础可以是违约责任或侵权责任。损害赔偿范围包括机会利益的损失，反差利益的损失、人格利益的损失以及对“不当出生”的残疾儿的抚养费。　　[关键词]不当出生；注意义务；损害事故；侵权行为　　Abstract：Themedicaldidn'tfulfilareasonableattentionobligation，butmakethedisableandsi

2、ckson“Wrongfulbirth”，theparentsthereforepossessedmedicaltreatmentindemnitypower.“Wrongful　birth”isn'taworthrealization，butinjurestrouble，itsclaimpowerfoundationcanbebreakcontracttheresponsibilityorinfringementresponsibility.Thelossof　theindemnityscopeincludeopp

3、ortunitytobenefits，anti-differthelossoftheloss，thepersonalitybenefitsofbenefitsandbringingupafeetothedisableandsicksonof“Wrongfulbirth”。　　Keywords：Wrongfulbirth；AttentionObligation；InjuresTrouble；TortBehavior　　近几年来，我国因“不当出生”的医疗损害赔偿纠纷愈来愈多，法院在处理此类案件时，也比较棘手。所谓“不当出

4、生”（wrongfulBirth）是指提供医疗服务的医务人员或者医疗机构（以下简称医疗者）未尽职责范围内的注意义务，没有提供有关信息或者向父母提供了错误的或不准确的信息，致使父母误以为胎儿没有残疾而未堕胎生下残疾儿，而向医疗者请求损害赔偿。其损害赔偿的请求权基础或者依据在于，因医疗者未依据医疗合同之诚信原则，尽到其应有之注意义务，而具有法律上的非难性、遣责性致使父母利益受损，父母因此应当享有的损害赔偿请求权。由于我国立法对此尚未有明确的规定，而现实生活中此类案例时有出现，法院裁决此种案件时，到底如何处理存在分歧，笔者

5、对此予以简要探讨。　　一、赔偿基础的一般化分析——医疗者注意义务的违反的实质8　　医疗者在防范事故发生及维护自己的权利时，医疗者注意义务的问题不容忽视。所谓注意义务，指一个人在从事某种活动时，应该给予高度的谨慎和注意，以避免给他人造成不应有的危险和损害。在医疗合同里，注意义务既是医疗者的一种最基本的义务，也是判断医疗过失的依据。由于医疗活动是一种不同于其他民事活动的特殊职业活动，除了法律的规定和当事人的约定义务以外，医生职业道德的要求义务从古就有之，所以，一些主要的医生职业道德规范已纳入了法律法规，但在现实医疗领域里

6、，有些法律法规还与医生职业约定俗成的道德规范存在着矛盾和冲突，如医生抢救自杀患者，即侵犯了病人的知情同意权。关于安乐死，按照医疗惯例，依患者请求帮他解除痛苦，是符合医生职业道德规范要求的，但却是绝大多数国家法律所严厉禁止的。所以，如将医生的职业道德规范作为医生注意义务的来源，无疑会使得注意义务的定性模糊化，因此需要严格确定一个界限，划定医生的哪些职业道德规范要求。否则，势必造成现实中道德与法律的冲突。[1]因此，我国学者一般认为医疗者注意义务来源于医疗合同的约定和法律法规的规定，而合同的约定也是必须符合法律的规定，对

7、这些注意义务的违反，都将构成过失，都可成为医疗者承担法律责任的依据。　　从世界其它国家来看，在医疗损害赔偿纠纷中，确定医疗者义务的来源，存在着差别。在日本是“专家契约责任说”，在美国，是“专家过失侵权说”（ProfessionalNegligence）。即认为，医生是一种专家，医疗活动本质上是一种为全体社会成员提供服务的职业性行为。由于他们受到其所从事的行业长期而又严格的专门训练，其从事工作的内容具有高度的专门性（skilledandspecialized），因此他们必须在获得有关机关授予的资格证书、执业证明后才能行

8、业，并且以其精神的、智力判断的工作为中心（mentalandintellectualratherthanmanual），他们工作所关涉的利益极为重大，决定了病人“活着还是死去”。正因为专家工作的专门性，法律对专业人士的注意义务标准的要求较高，严格要求专业人士要做到合理的注意。[2]（P718）因此，许多国家的立法中都对行为人的行为设置了具体的标