民事诉讼法学概述

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1、民事诉讼法讲义民事诉讼法学概述一、需要谨慎对待的四个概念1、诉action2、诉讼lawsuit、sue3、程序procedure4、民事诉讼（1）民事诉讼是为了解决民事纠纷；（2）诉讼对抗的独特性，双方地位平等；（3）处分权利的自由性；（4）法院处于中立地位。*民事诉讼法学中的上述四概念，均为外来语。换言之，必须从外国法学理论的语境下去理解，而不能追溯其古汉语含义。*“民事纠纷”的司法判例二、国家设立的民事纠纷解决程序“程序是一种必需品。与所有其他制度一样，程序的好处总会被其弊端消减。这些弊端有时还很严重，尤其是当程序的机制存在缺陷时。毫不夸张的说，程序是一种使主张权利的难

2、度变得更大、更复杂的制度，它在发生争议的实体问题之上添加了诉讼程序问题。程序会限制和阻碍法官探求真相，他往往强迫法官做出与其内心确信相反的判决。程序会给不公正增强对抗法律（权利）的力量。程序法的规定布满了圈套和陷阱，但陷入其中的却往往是最正义的一方。”【耶林，罗马法的精神III，1954】1、私力救济首要特征：没有第三方以中立名义介入纠纷解决。过程：非程序性，即当事人不通过法定的司法或行政程序而自行解决争执，当然这并不意味着私力救济毫无规范和规则可言。原因：当事人认定权利遭受侵害，故为权利而斗争。主体：认定权利遭受侵害而实施私力救济行动之人。目的：实现权利和解决纠纷。途径：依

3、靠私力，泛指行动者对行动对象产生预期效果的影响力，不仅指当事人自身的力量，也包括所凭借的其他私人力量，甚至不排除当事人对公力的借助。它包括对权利救济具有影响力的一切手段，如武力、操纵、说服和权威（分为强制性、诱导性、合法、合格和个人权威）。武力包括物质武力和精神武力，其终极形式是暴力。手段：一类针对人身，如搜查、拘禁、侵入住宅、恐吓和胁迫行为；一类针对财产，如留置、窃取、骗取、劫取、抢夺和毁损行为。一般不允许对人身实行私力救济，尤其是禁止私刑，但情节显著轻微的除外。私力救济一般针对他人，但也可能针对自己，如自损型私力救济。2、社会救济（1）调解法院调解、行政调解；家族调解，邻

4、里调解，亲友调解，律师调解，宗教调解，企业对员工纠纷的调解，社会团体、自治组织、行业协会的调解，以及人民调解等（2）仲裁3、公力救济“强制性约束”法律的成长总是伴随着国家对私力救济的禁止、控制或利用。随着公权力的强化和法律的发展，国家长期以来倾向于对私力救济投射一种敌对性的目光，公权力越强大，往往越趋向于不信任私人的冲突处理行动。从私力救济向公力救济的演进体现了文明进步，但这种演进并非简单地取而代之。公力救济无法、也没有必要完全排斥私力救济，国家的资源和能力有限，不可能、也不必要垄断性地将所有纠纷纳入公力救济机制三、与民事实体法的交错与关系1、“民事诉讼法律关系”概念的提出标

5、志着民事诉讼法从民法中独立出来，并渐次形成民事诉讼理论体系。“诉讼是参与程序的主体之间的法律关系。”【OskarBulow，1868】通常认为，民事法律关系是法院职权（审判法律关系）与当事人诉权（争讼法律关系）的交织。2、实体法因为分离而遭受重大损失，实体法永远只是真理的一半。3、并非每一个实体权利都能要求得到诉讼保护。4、并非每一个得到诉讼保护的权利都有实体法依据。5、诉讼法和实体法是构成私法体系的整体，而不是被割裂的零散部分。把诉讼法单纯地视为实现实体法的工具，这是错误的观念。诉讼法的独立主要是指理论体系意义上的独立，而不是指法律部门的独立。从法律部门的角度来看，诉讼法与

6、实体法也没有完全分离，例如破产法。6、理解民事诉讼理论体系的建构过程是民诉法学入门的前提。四、民事诉讼的特征1、以时间为X轴的动态进行2、以利益平衡及最佳效率化为Y轴的指导原则（1）三角的诉讼关系（2）最佳效率化的概念3、程序内部机制的高度相关性与不可切割性4、与司法机关及程序参与者的紧密互动五、民事诉讼的界限1、民事诉讼与刑事诉讼刑事诉讼是为了实现国家刑罚权，民事诉讼是为了确定当事人之间的私权。刑事诉讼往往也涉及私权，需确定私权的归属。其差别在于，刑事判决对私权归属的认定对独立的民事诉讼没有拘束力。其原因在于，刑事诉讼与民事诉讼的目的不同，前者采取职权主义和干涉主义，后者采

7、取处分主义和辩论主义。*“民刑交叉案件”的司法判例任成平诉于生水等民间借贷纠纷案汪丽华与赵慧东等民间借贷纠纷申请案2、民事诉讼与行政诉讼行政诉讼是解决公法上的纠纷，请求行政法庭按照行政诉讼程序作出裁判，以保护行政相对人在公法上的权利义务。3、民事诉讼与仲裁一裁终裁与撤销仲裁裁决：（1）没有仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或仲裁的程序违反法定程序的；（4）裁决所根据的证据是伪造的；（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁