西方法理学周老师只言片语

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1、[这学期给全院研究生上“西方法理学”（选修），前面六堂课由我讲，后面的内容由学生各负责讲一章，由我评论。我认为这是培养学生学术能力的一种方法：系统地研究一个流派，形成讲稿、ppt，并且讲下来，并不容易。我的评论有的是更正一些知识性问题，有的是对我认为重要的思想给予阐释，也有的是以西方的思想来评论中国问题，更多的是回答学生的提问。学生吴琪很有心，他将我的评论的片言只语摘录下来，邮来给我看。为防止误人子弟，我作了两次修改，放在我的博客上，这也是一种“存在”吧？]1.法理学是什么？有两种回答：一种是西方人的

2、“研究法的一般问题”，这是一种规范视角，核心问题是规范问题；另一种是中国人的“研究法律的规律”，这是一种“认识”视角。事实上，规律只存在于客观自然界中，人类社会没有什么规律，至多从历史的大尺度上讲，人类社会有从低级向高级，由简单到复杂，从野蛮到文明的演进规律。法理学研究的对象是正义而不是规律。2.法学理论分为两部分，一是立法理论，即解决的是制定规则时如何保证正义；二是司法理论，即适用规则时如何实现正义。3.“什么是法律”是一个描述性的判断，是价值无涉的。依次，法律就是法律。广义的法概念与狭义的法概念哪

3、个更好？从研究的角度看，广义的好。如：研究法史肯定要研究纳粹的法律。从实践的角度看，狭义的好。现实生活中的法官是不应当执行邪恶的法律的。4.西方文明三个来源：重宗教理性的希伯莱文化、重科学与民主精神的希腊文化和重经验、重习惯的日耳曼文化。5.价值研究离不开形而上，形而上学是一种抽象的逻辑思维，哲学思维，不能以形而下反对形而上，对法学来讲，形而上是必不可少的。6.西方三大法学流派都能在古希腊文化中找到其思想渊源：价值法学——“古希腊三大哲人”的思想，分析法学——智者学派的思想，社会法学——亚里士多德的思

4、想。7.《圣经》是人类社会一个重要的文化遗产，它改变了世界，还将继续改变下去。《圣经》的伟大不在于它宣称一个万能的神，而在于它以超验（神）的方式宣称人际关系正义的一般原则，因而具有永恒的价值。8.自然法观念是把双刃剑，它一方面可以批判实在法的不足，促进法的进化；另一方面又容易为独裁者所用，作为反对法的权威以横行的借口，而法的权威是基本自由的保障。因此，起码在19世纪以降，规范法学是自由的主要捍卫者。9.自然法包括理性自然法和习俗自然法，其中习俗自然法是古代民主的基石。10.就法治的两个面向而言，自然法

5、思想解决良法问题；规范法学思想解决法律下的正义问题，两者相得益彰。12.注释法学派是法学方法论的始祖，它背后的观念是规则之治。法律形式主义是自由民主社会的观念基础，反对法律形式主义的地方必是人间地狱。中国古代从来就没有法律形式主义，中国古代就是地狱，如今又有人试图把这种人间地狱复制到当代——三个至上、大局司法、能动司法、民意司法等等。13.萨维尼的民族精神更多是从个别民族，而不是从人类整体出发来看法律。但是他的民族精神背后是习惯法概念，与自由主义并不矛盾。相比而言，中国特色法律观背后是制定法概念，“特

6、色论”背后是神化统治者，以中国特色排斥人类的一般价值，其实质是以统治者的偏好排斥人类的一般价值。　14.庞德对人性是悲观的，人性是文明的对立面。这背后其实是一个自利的假设，是一种“方法论的个人主义”，此为经济学的假设。自利与自私不同，自利是一种事实，对自利的规范性承认，就是权利；而自私则会侵犯别人，必须制止。人人都要一个地球，而地球只有一个。15.“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，很多人都没读懂霍姆斯的这句话。他所谓的“生命”是指法律的发展和成长，是一个动态的命题；霍姆斯不是不注重逻辑，相反，他非

7、常注重逻辑，强调在有先例的条件下，法官通常依逻辑推演，这是普通法的生命。但在没有先例、或规则不公的时候，且在涉及宪法解释的时候，法官才需要从经验中寻找规则，它是一个高度实践化的命题。需要说明的是，霍姆斯的命题是普通法的命题，在普通法体制下，法官有立法权，所以才有霍姆斯的命题；在制定法制度下，法官就是法官，不是立法者。16.波斯纳思想与中国人的统治功利接近，因而具有市场，他的思想是一个经济学家的视野：“效率是最普遍的正义”，但在法学家的视角却是“司法者应当尊重规则”。波斯纳的经济分析法学是“立法学”——

8、制定规则，在这上意义上，他的学说具有“片面的真理性”，因为即使用于立法，功利主义也始终是有缺陷的。波斯纳的学说不是“司法学”，中国人用他来引领司法实在是一个错误。中国的司法不需要波斯纳，需要德沃金。17.对伯尔曼的“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，很多人都没读懂，在《法律与革命》开篇，他就声明他的“法律”是大写的法，即是长期积淀下来的包含普世价值的法律，其实是人类共同的法律原则，不是制定法。18.哈耶克推崇“自生自发的秩序”，但他的自生自发秩序绝不是