本质主义、法律监督理论与检察权的本质的研究

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1、本质主义、法律监督理论与检察权的本质　　【摘要】对于检察权性质的讨论随着司法改革的不断深化，逐步受到人们的关注甚至是热议。然而众说纷纭的背后，本质主义思维和法律监督理论实际上一直在暗中主导着人们思维模式和讨论路径。从对本质主义思维和法律监督理论批判入手，详细讨论它们各自的缺陷和不足，进而指出只有突破现有的理论范式和思维框架，我们才能真正认识到检察权的本质，即，检察权是一种兼具行政权和司法权的双重属性的特殊权力形态。　　【关键词】检察权;司法权;行政权;法律监督权;本质主义　　【写作年份】2008年　　【正文】　　关于检察权的性质，近些年来人们热议不断，学界与检

2、察理论界的讨论也是热火朝天，[1][1]尽管今天讨论的内容并没有太多的新意，[2][2]而且能够达成的共识仅仅在于大家都认为这个问题很重要。　　一关于检察权的一个可能结论29　　在我看来，检察权实为一种独特的权力，这种权力兼具了行政权和司法权的某些属性，却又不能决然明晰且毫无争议地划归为三权中的某项权力，因而其也无法按照“三权分立”的理论来进行解释。检察权的行政属性主要表现为组织法上的检察一体以及随之而来的上命下从;而司法属性则表现为检察官职务行使过程中不起诉权力(或者叫消极公诉权)的行使，与法官几乎同样的任职资格要求和职务保障，以及各国法律通过“法定主义”和

3、“客观主义”两大原则对于检察官上命下从体制的约束。[3][3]　　所以，我们能够得出的一个较为合理的结论是，作为一种独特的权力，由于其所具有的双重属性——而且很难说清楚哪种属性更为根本，因此其本身应当屹立于三权之外，从而构成三权之外独特且独立的一种权力。这种权力之所以出现正是基于人们对于权力的不信任，希望藉此一方面制衡司法权，“打破纠问法官一手包办的包工集权模式，将追诉权与审判权分立”以保障刑事司法权限行使的客观性与正确性;另一方面则是为了制衡行政权，“控制警察活动的合法性，摆脱警察国家的梦魇”，进而通过检察官来守护法律，使客观的法律意旨贯穿刑事诉讼的整个过程

4、，以保障公民的基本权利不受非法侵害。[4][4]　　二对于这个结论可能的质疑和批判　　诚然，这样一种结论并非什么新奇的发现，而且其实际上仍然受到颇多质疑。比如有学者认为“检察权只是带有部分司法的特点，而且这个特点也只是相对的，不全面的，不能将其所具有的一些特点当作其本质属性，检察权本质上应当且也只能归属于行政权”，因而反对检察权在本质上具有行政和司法双重属性，也反对检察权作为一种独立权力存在的必要和可能;[5][5]有的学者认为，将“检察权理解为立法权、司法权、行政权之外的一种独立的国家权力，虽然在一定程度上摆脱了将检察权作为司法权的理论困境，但是，由于它仍然

5、包含着逮捕权和诉讼监督权等司法权的某些内容，因此这种观点依旧没有理顺检察权和司法权的正确关系，仍有进一步探讨的必要”;[6]29[6]有的学者则认为“行政权和司法权的划分是明确的，相互之间没有交叉，其交集为空集(设A=行政权，B=司法权，则A∩B=∮)，换言之，同时具备二者特质的事物是不存在的，检察权要么是行政权，要么是司法权，要么既不是行政权也不是司法权，而不能即是行政权又是司法权”，并认为双重属性可能会“模糊检察权的性质，……让那个人摸不透检察权到底有多少性质，有多少本质”，因而主张检察权的本质就应当是法律监督权。[7][7]　　检察系统的主流观点则认为“

6、检察权作为从行政权和司法权中分离出来的一种新型的权力，虽然在某些内容上和运作方式的某些方面表现出行政性质和浓厚的司法性质，但无论是行政性还是司法性，都只是检察权的局部的、从属性的、次要方面的和非本质的特征，检察权的本质属性是且只是法律监督权”。这种观点进而认为，在我国人民代表大会制度的议行合一模式中，检察权不仅能够成为一项独立的权力，而且客观上需要发展成为一种独立的权力，以实现对执法、司法和守法的制约与监督，保证法律的统一、正确实施。因此，作为法律监督权的检察权是独立于国家立法权、司法权、行政权之外并与之并列的第四种国家权力。其具体内容包括公诉权、公务犯罪侦查

7、权、逮捕权和诉讼及非诉讼监督权。[8][8]支持该种观点的学者往往同时批评国内外一些学者对检察权究竟是司法权还是行政权的争论都拘泥于“一个共同的话语背景，即在很大程度上都是基于国家权力的‘三权分立’框架和理论提出来的，……因而争论的结果的结果只能是在‘行政权’与‘司法权’之间进行推论，”而忽视了我国“人民代表大会”制度的政权组织形式根本不同于“三权分立”的国家。[9][9]　　从上述的讨论和质疑中，我们发现，到目前为止，中国学界仍然坚持检察机关是纯粹的司法机关的学者不断减少，在刑事诉讼法学界的主流观点已不再认为检察权是司法权，甚至连检察系统内部的理论工作者都很

8、少再坚持检察机关是纯粹的司法机关，检察