bot特许协议纠纷的可仲裁性

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1、论BOT特许协议纠纷的可仲裁性一引言1.1案件2004年的福州鑫远案一度引人注目，香港秀明公司与福州市城乡建设发展总公司共同出资成立了福州鑫远公司(下称“合作公司”)，该合作公司与福州市政府于1997年签署了《专营权协议》，共同负责经营闽江四桥的建设和运营项目。项目一度运作良好，直到2004年产生了纠纷。合作公司首先与福州市政府多次磋商解决方案皆无果，后向中国国际经济贸易仲裁委提出了仲裁申请，而福州市政府则以中国国际经济贸易仲裁委无权受理为由向福州市中级人民法院提起了管辖权异议。该案最后以2005年8月港方与福州市政府

2、达成协议收回投资退款彻底退出福州鑫远路桥项目而告终。虽然诸多关于审理、仲裁或协商的细节尚不可知，但是由此引发的问题是值得反思的：一旦BOT特许协议产生了争议，是否可以通过提交仲裁解决？政府此时若以协议的行政性质为由主张不可适用仲裁怎么办？即使双方事先约定了仲裁方式并签订了仲裁协议，但此时如果对争端条款的有效性提出质疑，在法律上能否找到相关规定？理论上能否找到依据？1.2问题很多国家的法律中都将仲裁规定为BOT特许协议纠纷的解决途径之一，而且实务中出现的绝大多数的BOT特许协议中都约定了适用仲裁这种争端解决方式。这似乎已

3、成为一种共识和趋势，并没有人质疑仲裁方式究竟能否在BOT特许协议这一特殊类型的合同中适用。但福州鑫远案已经表明在这一问题上，法律疑难将伴随协议纠纷而产生，将会导致争端解决的效率低下，成本提高，更会使得国内外的私人投资者对于参与我国BOT项目信心不足。为了避免上述问题的发生，笔者试图在我国现有的法律环境中为仲裁的适用性找到立法依据，对BOT特许协议争端的可仲裁性进行分析。二概念本文讨论BOT特许协议产生的争议在我国是否可以通过仲裁解决，首先须明确下列几个概念以限定讨论的范围：2.1BOT特许协议的主体限定本文所指的BOT

4、特许协议，为国内主体之间订立的、依据项目东道国法律成立的、在东道国境内履行的国内契约。BOT项目涉及诸多类型的合同，但整个合同体系的基础协议和核心是BOT特许协议。BOT特许协议的缔约主体是东道国政府与东道国国内项目公司。在实践中，虽然曾经存在过外国投资者不设立项目公司，而直接与政府签订特许权协议的情况，但是从BOT的实际运作趋势来看，这种情况是比较罕见的。从现在有关BOT的立法趋势和实践惯例来看，东道国政府与外国投资者（中标者）之间签订的协议，仅作为草签特许协议，并没有包括特许协议应该包括的全部内容，而且中标者也并不

5、是特许权的享有者和实施者。而日后在东道国境内成立的项目公司才是特许经营协议真正的主体和执行人，项目公司与政府之间签订的特许协议才是正式的BOT特许协议。基于此，本文所要讨论的BOT特许协议纠纷也仅指政府与项目公司之间基于特许协议的订立和履行所引发的争议，而非东道国政府与国外私人投资者之间产生的国际投资争议。2.2BOT特许协议争议的可仲裁性首先，这里的仲裁是指国内仲裁。因上文已明确了本文所要解决的争议是中国和在中国境内设立的项目公司之间基于BOT特许协议的订立和履行产生的争议，所以属于中国的仲裁机构对本国当事人之间的纷

6、争所进行的仲裁，即国内仲裁，是国内法管辖的范畴。本文不研究中国政府与外国投资者之间的争议，更未有上升到本国政府与外国投资者母国之间的纷争，所以并不涉及到国际仲裁。其次，本文所讨论的BOT特许协议争议在我国的可仲裁性，是指法律规定中通过仲裁方式解决纠纷的可能性。如果我国的法律不允许通过仲裁方式解决特定的争议，则尽管当事人之间订有通过仲裁解决争议的仲裁协议，这样的协议也不能得到法律的保护，依照该无效仲裁协议作出的仲裁裁决就有可能被法院撤销或被拒绝承认与执行。三《仲裁法》相关规定3.1法规《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《

7、仲裁法》）第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第三条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”我国对于仲裁范围采取了概括说明和否定列举结合的方式，从当事人地位平等出发，规定民商事纠纷（即合同和其他财产权益纠纷）均可以仲裁，而将行政争议排除在仲裁范围之外。该仲裁范围在涵盖传统的争议类型时是明晰的，然而对新型和特殊的争议诸如BOT特许协议纠纷是否能够提交仲裁则不尽清楚。3.2要件通过对《仲裁法》的分析

8、，我们可以将一个争议事项的可仲裁性分为积极要件和消极要件。积极要件是指依据《仲裁法》第二条规定，该争议属于民商事纠纷；而消极要件有两个，第一是根据《仲裁法》第三条第一款规定，该争议不属于婚姻、收养、监护、抚养、继承等人身权的纠纷，第二是根据《仲裁法》第三条第二款规定，不具有行政性质。由于BOT特许协议明显满足第一消极要件的要求，下