简论如何避免对赌协议无效.doc

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1、简论如何避免对赌协议无效　　论文摘要从甘肃高院判决的“甘肃世恒案件”可以看出，在风险投资中，对赌协议一旦被诉至法院判定无效，对于投资人而言则无异于“竹篮子打水一场空”。因此，如何保证对赌协议的法律效力，保证投资项目的安全，对于风险投资人具有非常重要的现实意义。本文从对赌协议的产生背景入手，着重分析和评价了时间、空间和对人的效力等因素对对赌协议法律效力的影响，避免对赌协议因“水土不服”而陷入法律陷阱和漏洞，从而保证对赌协议获得法律的保护与救济。　　论文关键词对赌协议法律效力求济　　根据《中国经济周刊》关于《还敢对赌吗？对赌协议首次被判无效》报道“日前，甘肃省兰州市中级人民法院、甘肃省高级人民

2、法院对于苏州工业园区海富投资有限公司（下称“海富投资”）和被投公司甘肃世恒有色资源再利用有限公司（下称“甘肃世恒”）的对赌条款均判定无效。对赌协议被判定无效，这在中国PE（私募股权投资）界是首例。”根据最新报道，首例对赌协议被判无效案，双方已经上诉到最高院，目前正在审理过程中。　　对赌条款被判无效，这在私募股权投资领域，无疑是投下一颗“深水炸弹”。以前众多投资人所津津乐道的“蒙牛对赌获胜案例”“永乐对赌失败被并购案例”并非像人们想象的那样天衣无缝，牢不可破，实际上有可能存在法律瑕疵或漏洞，并蕴含着巨大的法律风险。正如德沃金所言“法律是一种不断完善的实践，虽然可能因其缺陷而失效，甚至根本失效

3、，但它绝不是一种荒唐的玩笑”，因此，我们有必要重新审视“对赌协议”的法律效力，并着重分析影响对赌协议的法律效力的诸多因素，力求使对赌协议的阐释成为“法律解释者都希望在法律中寻获其时代问题的答案”。　　一、对赌协议的产生背景　　从唯物主义角度来看，对赌协议是风险投资领域发展到一定阶段的产物，当投资人无法通过一般的尽职调查，包括但不限于审计、评估、投资分析、实地走访、调查等方式穷尽或揭示拟投资的目标公司的所有风险时或基于投资人与目标公司的实际控制人对目标公司不同商业前景的判断，在投资人与公司及其公司的股东或实际控制人之间达成的一项双方均认可或接受“妥协条款”或“中间条款”。正所谓“契约是当事人

4、间的法律”所言，笔者认为只要对赌协议是当事人之间的真实意思表示，不存在违法法律法规的强制性规定，从维护交易安全和效率的角度，对赌协议就不应该被认定为无效。　　从历史角度来看，对赌条款产生于风险投资盛行的英美国家，其赖以生存的法律土壤为英美法系，其遵循的是“判例法”，并非中国这样的“大陆法系”。而且，在上述条款引进中国时，法律实务工作者多是“原封不动”的照搬，除对赌条款外，还包括了“优先清算权”、“防稀释条款”、“领售权”等条款，并未考虑到上述条款是否会“水土不服”4，是否会影响其应用及其效力。并且，早期进入中国的境外风投机构往往在谈判方面处于优势地位，容不得境内的公司股东或实际控制人提出反

5、对意见或修改意见。正如一位创投老总在与公司的实际控制人代表交谈时所言“我们之间根本不存在所谓的平等，我们以这么高的溢价投资你这么一家连续亏损三年的企业，我们赌的是企业的未来，这些条款不能动”。因此，目前境内风险投资机构所用的对赌协议或条款，虽或多或少存在差异和不同，但本质上仍是未经本土改造过或未经司法审判实践检验过的“舶来品”。因此，在审判实践中，如何立足于中国法律并结合中国的国情，慎重处理和对待对赌协议的效力就显得尤为重要，我们需知正如培根在《论司法》中所言“一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。因此，在对对赌协议的效力进行

6、判定时，应秉承“以事实为基础，以法律为准绳”的原则，客观的评价对赌协议的法律效力。　　二、影响对赌协议法律效力的因素　　通常的理解，法律效力即法律约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。法律生效的范围包括时间效力、空间效力、对人的效力三个方面，其约束力体现为如果某个合同发生法律效力，就是该合同符合法律规定的条件和程序，因而受到法律的保护。正如“没有救济就没有权利，对赌协议的核心和生命力在于保证对赌协议具有法律约束力、强制力，并可以贯彻执行。笔者认为影响对赌协议的法律效力主要存在以下三个方面的因素：　　（一）对赌协议的时间效力　　在正式投资之前，通常投资人会和目标公司、目标公司的

7、股东及其实际控制人签署四方投资协议书，并在协议书中对公司的未来业绩、上市计划和安排、未来股权退出或回购、优先清算等条款进行约定，这种约定可能涉及现金补偿、股权补偿、经营管理权或控制权的让渡或其他安排或约定。在笔者看来，只要是协议中预先约定了一定条件，并且条件的成就具有或然性，并在条件成就或不成就时，对后续事项进行调整和安排的，其本质上来说，就是对赌协议。正是基于对赌条款可能会对公司股权架构、控制权及其经营管理权等一系列行