论巨额财产来源不明罪.doc

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1、论巨额财产来源不明罪论文　摘要巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收入，且差额巨大经责令说明来源，本人不能说明来源合法的行为。此罪的设立，从一开始就在罪名、客体、客观要件、主观要件、有罪推定、法定刑、立法价值等问题上颇有争议。本文从该罪名的历史背景、概念、犯罪构成及实际应用等方面入手，提出了制定财产申报制度及配套措施的建议。全文共分五个部分。第一部分，对巨额财产来源不明罪的历史渊源进行考察。第二部分，对巨额财产来源不明罪的概念进行详细的考察。第三部分，关于巨额财产来源不明罪构成要

2、件进行考察。从客体特征、客观特征、主体特征、主观特征四个方面进行论述。第四部分，关于巨额财产来源不明罪自设立以来，对其应用的考察。第五部分，综观世界各地的同类立法，提出的对策和建议。关键词：巨额财产来源不明罪犯罪构成财产申报制度现行刑法典为进一步保障国家工作人员职务的廉洁性，惩治职务犯罪行为，增设了“巨额财产来源不明罪”这个新罪名。巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收入，且差额巨大经责令说明来源，本人不能说明来源合法的行为①。此罪的设立，对纯洁国家工作人员队伍起到了一定的积极作

3、用，有利于打击贪污腐败行为，弥补了我国反贪立法的漏洞，是“从严治吏”的历史经验的总结。但是，综观这些年来的司法实践，这一截堵性的条款，从开始设置以来至今却一直在刑法学界存在颇多非议，在罪名、客体、客观要件、主观要件、有罪推定、法定刑、立法价值等诸多问题上暴露出其在功利立法上的考虑不周，甚至与现代刑法理念、国际司法潮流大方向是背道而驰的。特别是随着反腐败斗争的深入发展，该罪的广泛使用，使人民群众对该法的立法价值产生怀疑，客观上也带来许多负面影响，与立法初衷相违背。有鉴于此，笔者试图以问题意识作出一些理论上探讨

4、，以期抛砖引玉，对此问题能有进一步的研究。一、历史的考察巨额财产来源不明罪是在1988年1月21日第六届全国人大常委会第二十四次会议上通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中确立的。该补充规定第十一条第一款规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论。处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处没收其财产的差额部分。”对于本罪的立法目的,王汉斌同志(时任全国人大副委员会长,分管立法工作)曾明确指出,近几年,国家工作人员中出现

5、了个别的财产来源不明的“暴发户”8,或者支出明显超过合法收入,差额巨大,不是几千元,而是几万元,十几万元,甚至更多,本人又不能说明财产的合法来源,显然是来自非法途径。对这种情况,首先应当查清是贪污、受贿、走私、投机倒把或者其他犯罪所得,依照刑法有关规定处罚。但有的很难查清具体犯罪事实,因为没有法律规定,不好处理,使罪犯逍遥法外。事实上,国家工作人员财产超过合法收入差额巨大而不能说明来源的,就是一种犯罪事实,一些国家和地区的法律规定这种情况属于犯罪②。1997年10月1日开始实施的新刑法以该补充规定为基础,对

6、巨额财产来源不明罪作了修改,并吸收在新刑法贪污贿赂罪一章中。二、概念的考察97年新修订的刑法第三百九十五条规定，：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。”有学者认为，本罪有两个基本特征：一是行为人拥有差额巨大的财产，二是行为人不能说明其合法来源。相比之下，“拥有来源不明的巨额财产罪”或者“拒不说明巨额财产来源罪”的罪名更能合理地反映了本罪的基本特征。罪名应当反映出犯罪是

7、一种行为，而不是一种状态③，“巨额财产来源不明罪”的罪名未做到这一点。笔者表示赞同，但认为“不说明巨额财产来源罪”似更贴切本罪的根本特征，对此有关论述将在构成要件一节中展开。另外该罪罪状表述也有缺陷，首先表现在“明显”二字在条文中是多余的,没有实质性意义。因为国家工作人员的财产或者支出超过合法收入需要“差额巨大”才能构成本罪,“差额巨大”已经包含了“明显”的意思,没必要再重复。其次,“可以责令说明来源”的表述有失法律的权威和严谨性。“可以”属于授权性词语,依此理解,司法机关有选择的余地,可以责令说明,也可以

8、不责令说明,这就势必会给个别司法人员放纵犯罪分子留下了可乘之机,显然不妥。因此,应将“可以”改为“应当”,如此将司法机关的“责令”规定为强制性,才能体现刑法面前人人平等的原则。三、构成要件的考察目前法学界对其犯罪构成的争论较大,笔者拟对此进行探讨。（一）关于客体特征关于巨额财产来源不明罪的客体,刑法学界主要有如下6种有代表性的观点:①客体不特定说。④主张本罪没有特定的犯罪客体。理由是本罪中行为人非法获取巨额财产的