双重抵押　买卖中诈骗行为的认定.doc

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1、双重抵押　买卖中诈骗行为的认定　　[摘要]在不动产交易中，双重抵押与买卖中诈骗行为的定性常常成为法律实务中争论的重要问题，应当认为一些双重抵押与买卖中的诈骗行为完全符合诈骗类犯罪的构成要件，行为人通过隐瞒动产或不动产实际所有权的归属，利用民事法律中的公示公信、善意取得制度隐秘地达到其诈骗的目的。　　[关键词]双重抵押与买卖诈骗类犯罪谦抑性刑法价值　　　　可以说，双重抵押与买卖问题一直被认为是一种较为典型的民事欺诈或民事违约行为，在实务界中也经常是这么处理的，学者们普遍缺乏对该问题的深入思考和分析，而很少利用刑法本身解决这一问题，然而正确认识这一行为的实质、判断

2、其性质对于更好地维护市场秩序，公民的财产安全，实现刑法的价值都是极为重要的。　　一、双重抵押与买卖诈骗行为基本问题　　1.诈骗犯罪与民事欺诈或违约　　对双重抵押与买卖问题中的诈骗行为的认定理论界有着不同的见解，应当说明的是这一问题还常常牵涉到刑事案件与民事违约行为的界限认定，在多数情况下，行为人与他人先行签订买卖或者借贷抵押合同时常常无非法占有的目的和诈骗的故意，而是真实的意思表示，其后的再次买卖或者借贷抵押行为仅仅是一种预期违约行为，即行为人以其行为对先一协议人表明将不对其履行义务，视为毁约行为。即便其有一定的违反约定和诚实信用的行为，只要其在履行后一行为时

3、有积极承担前一违约责任的行为，就不应认定其为犯罪。相反，对于符合诈骗类犯罪的主客观要件的行为，即有非法占有的目的和诈骗的故意及客观上的诈骗行为，才面临着如何认定其是否符合诈骗犯罪构成要件的问题。　　2.与双重抵押与买卖诈骗行为的确定　　无论是一般的诈骗罪抑或是特殊的诈骗罪，其基本构造都是相同的，即以虚构事实或者隐瞒真相的方式骗取当事人财产，使当事人基于欺骗交付财产，造成财产损失。但是对于确定双重抵押与买卖诈骗行为的性质的问题上实务中并不统一。笔者认为双重抵押与买卖中的诈骗行为是诈骗者针对后一抵押权人实施的以隐瞒真相为手段通过合同或非合同形式骗取当事人财产的行为

4、。对此，一些学者认为诈骗者诈骗的对象应为前一当事人。这些观点认为诈骗罪可以通过举动虚假的方式（P70），即诈骗方在签订前一合同时就有根本不打算履行义务的意图而实施了诈骗或者其非法占有的目的在签订合同后产生，致使前一合同相对人的权利无法实现也可以认定是诈骗行为，然而应当注意的是即便前一行为可以归罪为诈骗，仍不可以否认后一行为的违法性，因为实际上行为人在履行后一合同产生的义务时其已非实际的权利人，根本不具有履行能力，以致承担相应义务的反倒是实际权利人。同时，如果认为签订合同后再产生非法占有的目的似有违背诈骗罪的构成要件之嫌，因为只有欺骗行为在先，才符合诈骗罪的相关

5、特征，否则可以其他罪定罪处罚，当然对于以履行小额标的合同为先骗取当事人钱财的仍应当认为骗取行为在先。故笔者认为在双重抵押或者诈骗中关注的常常应是后一行为的认定。　　二、双重抵押、买卖行为中诈骗行为的分析3　　具有诈骗犯罪的其他特征的双重抵押、买卖行为的财产损失认定问题需要一个综合分析的过程。大多数学者看法不一。也许一些人会认为由于后一抵押行为并未造成受骗人的财产损失，因此不构成诈骗犯罪。笔者认为不然，实际上，这一观点是从民法的角度评价这一行为所得出的结论，即认为基于公示公信原则，物权优于债权，被骗方通过已办理登记的抵押或者买卖行为实际上已经获得了等价物，故以此

6、认定该行为不为诈骗。但是民法与刑法的规定应当分别加以判断，民法上出于保护交易的考虑，设立了公示公信原则和善意取得规则，但不可否认这一制度是以牺牲实质权利人的一定的权利为前提的。除可抗辩的事由外，在这类案件中，应当优先适用善意取得，保护第三人的权益，但是，这一点并不能否认行为人的诈骗行为的定性。诈骗者隐瞒了实际上其并不具有对房屋的处分权的事实，以非法占有为目的，基于诈骗的故意诈骗当事人的财产，其显然构成诈骗罪。其次，在财产损失的认定中，应当有一个准确的理解，等价物的交换并不代表诈骗没有发生，在双重抵押及买卖中，还应考察支付对价的主体是谁，实际上，在相似案例中，细

7、细分析，不难发现承担等价物给付的是实际的权利所有人。也就是说，诈骗者以一种合法形式掩盖非法目的，法律的公示公信制度也成为行为人利用的工具。从其本质而言，与利用空白的票据，他人信用卡诈骗并无不同。可见这里应当正确理解诈骗行为与危害结果的因果关系。行为人诈骗行为的导致了受害人的财产损失，此财产损失应当理解为直接意义上行为人对财产的侵害，可以看到，在这些案例中，受害人看似没有损失，实际上却是基于第三人对该损失的承担（或补救）。这种对损失的承担和补救是基于物权优于债权，登记的抵押权优于未登记的抵押权的民法或其他法律根据的，为另一层法律关系，非刑法意义上之“果”，行为人

8、的行为并不能因此得出没有犯罪的结论。也