金融创新产品法律责任制度的完善——后金融危机时代的反思.doc

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1、金融创新产品法律责任制度的完善——后金融危机时代的反思关键词:金融创新/金融监管/法律责任/金融衍生品内容提要:与近30年来的几次金融危机相比较，次贷危机最显著的区别之一是由大规模的金融创新所引发。美国政府及国会对此进行了深刻反思，在金融创新产品市场准入、金融衍生品市场监管、金融创新产品的消费者与投资者保护、高管薪酬机制、金融创新产品的信用评级监管等领域提出了规模宏大的改革方案和法案。我们应当汲取金融创新产品法律责任缺失的经验和教训，更新金融创新产品法律责任理念，明确金融创新产品法律责任主体，增加金融创新产品法律责任形式，创新金融创新产品法

2、律责任模式，完善金融创新产品法律责任的归责原则，建立和完善金融创新产品法律责任制度的相关配套制度，重构负责任的金融创新产品市场及监管制度。金融发展史实际上就是金融创新史，金融创新是推动金融发展、经济繁荣乃至社会进步的动力之一。长期以来，金融创新的积极意义受到主流理论界和实务界的充分肯定。不少学者对金融业产品与服务的创新推崇备至，并称之为“经济发展的发动机”，[1]随着次贷危机的爆发及其引发的全球金融危机，金融创新又成了很多人批评的对象。如何以此为契机完善金融创新产品法律责任制度并防范金融危机的再次发生，成为摆在人们面前的一个重要问题。一、金

3、融创新产品法律责任制度的特质（注释1：法律责任是义务主体不履行法律义务所必须承担的不利法律后果，是法律义务在特定情形下的转化。随着法律制度的不断发展，法律责任与法律义务越来越难以区分，因此本文并不对法律责任和法律义务做严格区分。）法律责任是法律的基本构成要素之一，是实现权利、履行义务的重要保障。金融创新产品某种程度上是金融机构规避金融监管的产物，[2]因此，相关法律责任制度自然受到金融自由主义价值理念的影响。从金融自由主义与金融创新产品的关系入手，是理解金融创新产品法律责任特质的关键切入点。8金融创新产品的发展与金融自由化有着密切的关系。2

4、0世纪70年代以来，西方发达国家陷入经济滞胀，盛极一时的凯恩斯主义逐渐衰落，自由主义市场理念再次获得正统地位，以撒切尔主义、华盛顿共识等为代表的自由主义思想日渐兴起。在此背景下，金融自由主义与金融全球化、金融科技化成为过去20年金融发展的三大基本特征。金融自由化为金融业带来三个效应：一是各国政府纷纷放松对金融业的管制，金融混业经营模式逐步扩张，以各类基金、投资银行、保险公司以及金融控股公司等中介机构为代表的金融新生力量异军突起。他们向传统的商业银行发起了挑战，银行业在金融资源配置格局中的统治地位受到巨大冲击。利率、汇率等市场变量的巨幅波动又

5、使银行遭遇到了前所未有的各类风险。二是金融创新力量得到急剧释放，最突出的表现就是以金融工程技术为核心的各种金融衍生产品的大量涌现。[3]三是去监管化改革风起云涌。以美国为例，政府先后废除、修改、颁布了一系列有关金融监管改革的法律。1973年取消了资本流入限制，1980年《存款机构放松管制与货币控制法》逐步取消了对定期存款和储蓄存款的利率上限管制，允许放贷机构以高利率、高费率向低收入者放贷，以补偿放贷机构的贷款风险，1982年《可选择抵押交易平价法》规定放贷机构可采用浮动利率放贷和气球式支付（BalloonPayments）（注释2：也译作漂

6、浮式付款（balloonpayments）指分期付款中最后一笔数目较大的付款。例如，一笔10万美元的贷款，在前9年每年偿付5000美元，最后一年偿付55000美元。顾客往往会以为偿还债务相当容易，而忽略了最后的一笔付款。），1982年《加恩·圣杰曼存款机构法》允许储蓄机构经营活期存款，发放商业贷款。这些改革的根本目的即在于放松对金融业的管制，提高金融效率。随着有关利率管制、机构管制、汇率和资本流动限制的放松或逐步取消，金融创新产品的发展又进一步获得了良好的外部制度环境。此外，计算机技术、远程通信技术的发展也为金融创新产品发展提供了重要的技术

7、条件。总的来说，金融自由主义和放松监管直接影响了金融创新产品发展的制度环境，其导向性的价值目标主要体现为自由理念，即取消对金融机构的种种限制，允许其从事各种经营行为。在这种思潮和制度变革下，金融产品创新的义务和责任逐渐被减少和淡化，其发展给相关各方的权益带来了不同性质的影响，形成了金融创新产品的法律责任制度自身的特质。对于金融机构而言，金融创新产品发展的一个重要条件即金融管制的减少，金融创新产品激增的背后反映了政府放松金融管制的结果。从很大程度上说，金融创新产品本身就是逃避法律责任的产物，其迅速发展表明：金融机构的自由增加了，但其所承担的义

8、务和法律责任较之过去大量减少。因此，金融创新产品本身反映了金融机构的责任与权利处于失衡状态，即所应承担的法律上的义务和责任被不恰当地减少了。这是金融创新产品法律责任的第一个特征。