法律实证主义方法的故事——以拉班德的国法学为焦点.doc

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1、法律实证主义方法的故事——以拉班德的国法学为焦点内容提要：当代中国许多有关法的观念和制度，最终均可通过两个不同的源流追溯到19世纪德国“国法学”的学说史中去，为此思考或解决现代中国法，尤其是宪法之中的一些课题，其实也可通过解读这段历史而寻得一些机要。拉班德就是这段历史中的象征性存在，他在前人思想的铺垫之下出现，把他人从私法领域中引入公法学的法律实证主义方法发展为有效回避、消解或暂定解决政治问题的法律技术，从而以矛盾的学术性格微妙地回应了矛盾的时代课题，即在政治效果上一方面默认和容忍了当时德国君权主义宪法体制的政治现实，另一方面也表述和维护了近代德国的法治主义精神。　　关键词：拉

2、班德，国法学，法律实证主义，宪法，法治主义　　一、引言：穿越时空的追寻　　如果要透过历史的框架窥视法律实证主义方法的具体面貌，有一段历史就不得不读，那就是19世纪在德国斑斓成熟的“国法学”的学说史。越过遥相隔绝的国界，穿过云谲波诡的历史，我们不仅可以在那里读到法律实证主义的谋略和命运，而且还可以读到今日中国法治问题的部分叠影。　　后者的这种意外的可能性，主要缘起于如下事实：现代中国有关法的、尤其是宪法的许多观念和制度，可以通过两个不同的源流追溯到那段历史的源头上去，其中一个是前苏联国家法的源流，另一个则是日本公法的源流。但如果进一步追溯下去，则会发现在很大意义上这二者均发源于德

3、国近代的国法学。[1]既然如此，思考或解决现代我国宪法中的一些观念问题，其实可以通过解读这段历史而追寻得一些机要。　　当然，由于研究的极度匮乏，对于中国学者来说，梳理这段陌生的历史相当困难，何况在有限的篇幅之中。有鉴于此，本文将自觉地把探究的对象限定于特定的维度之内。具体地说就是：第一，所要把握的固然是一种学说史，但不刻意深究其复杂的社会政治背景，而着重关心它具有规范形成意味的那种自我展开的脉络，笔者把这种“谱系论”意义上的脉络，喻称为一种“故事”；第二，由于这段历史中的学说与确立各种学说的思考方法具有相互形成的关系，我们便以方法的演变作为考察的主线，而通过这样的考察也会发现，

4、法律实证主义方法在德国公法学领域中的确立、演变以及其在学说史上的功能和意义；第三，基于拉班德（PaulLaband，1838－1918）[2]在这段历史中的象征性地位，进一步将其人其说作为考察的焦点。　　二、历史铺垫：拉班德国法学的条件　　在近代德国的法学史上，所谓“国法学”10（Staatsrechtslehre），相当于公法学，或今日的宪法学。拉班德生前就被誉为“当时最大的国法学家”，[3]其代表性著作就名曰《德意志帝国国法》。[4]但这种国法学又被置于所谓“一般国家学”的体系中，继拉班德之后德国近代国法学大师耶利内克（GeorgJellinek，1851-1911）在其巨

5、著《一般国家学》，[5]就采用了这样的学说体例。　　作为国法学家，拉班德所生活的时代也具有特殊的意义。如所周知，在德国，近代意义的宪法典是在19世纪初才开始出现的，但那些都是各邦的宪法，作为德意志国家的统一宪法是在1871年才得以诞生的《德意志帝国宪法》（DieVerfassungdesDeutschenReichs），即俗称的《俾斯麦宪法》。拉班德一生中最重要的学术生涯，恰好展开在这样一个前人的宪法思想火化迸溅已久，接着，宏大的体系正处于喷薄欲出的时期。　　在思想史上，这至少可追溯到18世纪末。自此以降，德意志法学开始进入了流脉颇为错综复杂的时代。由于普鲁士启蒙绝对君权主义的

6、发展，16世纪以来的德意志自然法学与西欧其他国家的自然法学为民主政治做出贡献的进路不同，曾一度积极介入立法活动的实践，并居然成为君主制的拥护者。与此不同，由于洛克、孟德斯鸠，特别是卢梭的自然法思想的影响，当时也存在反对专制主义的立宪主义思想。有趣的是，一批公法学家则从这种立宪主义的立场出发，对现实的宪法结构进行实证的分析。曾被誉为“德意志公法学中的实证主义方法的始祖”或“德意志国法之父”的莫泽尔（JohannJakobMoser，1701-1784）以及与之齐名的普特尔（JohannStephanPütter，1725－1807）等人，就是其中的重要代表。他们学说中所体现的那种

7、由自然法学那里提供的立宪主义立场与法律实证主义的方法的奇妙结合，后来就成为贯穿于19世纪德国实证主义宪法学的源流。[6]而拉班德正是这个19世纪德国实证主义宪法学的一位大师级人物。　　但在19世纪前期，施塔尔（FriedrichJuriusStahl，1802-1861）和布隆奇利（JohannKasparBluntschli，1808-1881）等人进一步为后来的拉班德他们，预先夯实了实证主义宪法学的基础。　　施塔尔是研究法哲学起家的，在法哲学的代表著中论述了他的国家理论和君主理论。[7]