自由裁量论研究——以德沃金自然法学和包容性实证主义法学中的自由裁量论为视角

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1、自由裁量论研究——以德沃金自然法学和包容性实证主义法学中的自由裁量论为视角引　言法律与道德作为调整人类行为的两大社会规范体系，一直与我们的生活息息相关，法律与道德的关系问题也始终是西方法哲学史上一个经久不衰的问题。对于“法律与道德关系”这个问题不同的理论选择，也恰恰是自然法学与实证主义法学的分野所在。自然法学认为法律与道德在本质上是相同的，法律与道德密不可分，法律必须符合道德要求，法律与道德之间是一种必然或天然联系的关系。而实证主义法学认为法律与道德之间有许多种不同类型的关系，以至于我们无法将其中的任何一种关系作为法律与道德之间唯一的关系。更为重

2、要的是，我们必须明确区分主张法律与道德相关的各种说法之间的巨大差别。实证主义者赞同法律与道德之间存在着密切的联系，但二者之间不存在“必然的”联系。作为法哲学的两大传统之一，与自然法理论相对，实证主义法学首先就是用于引发人们关注法律乃是“实在的”这样一种思想。[1]法律实证主义者——既包括象边沁、奥斯丁这样的19世纪人物，也有如凯尔森、哈特以及拉兹等20世纪的思想家，[2]241基于其一贯的实证主义立场，坚持将法律作为某种人类社会的建构来加以研究：[3]在任何特定社会中可以称之为法律的，归根结底，乃是一种社会事实，[2]241法律在本质上是一种社会

3、创造或人为现象。这是法律实证主义的“社会事实论”(或称“社会论”)。于是，作为社会事实而存在的法律可以仅因其自身具有某些特定社会事实的属性而无须再参照其它因素就具有法律效力，成为法律共同体的一员。由此引伸出实证主义者所共享的另一个基本信条——“分离论”，即法律与道德之间没有必然的关联，[2]241这一“分离”特别体现在法律效力的判准问题上，实证主义者以此与坚持法律效力必须负有道德上约束的自然法学派相区别。但在拒绝“法律与道德之间具有必然的关联”的“分离”模式上，实证主义内部又有法律效力判准的“包容性实证主义法学”的“可能分离”与“排他性实证主义法

4、学”的“必然分离”之间的分野（包容性法律实证主义者(inclusivelegalpositivists，又被称为温和实证主义者[softpositivists]和兼容论者[incorporationists])相信，有可能存在这样的法律体系，其中，某个规范是否具有法律效力的判定标准包容(或兼容)了道德标准。杰出的包容性法律实证主义者包括哈特(H.L.A.Hart)、朱尔斯·科尔曼(JulesColeman)、瓦卢乔(armor)，主张法律的存在和内容总能通过参考不含有可争论性道德标准的社会渊源而确定。SeeKenhEinarHimma.Inclu

5、siveLegalPositivism·inJulesL.ColemanandScottShapiro(ed.).TheOxfordHandbookofJurisprudenceandPhilosophyofLailliangosv.GeorgeFrank案中的LordWilber-force，以及BritishRailwaysBd.v.Herrington案中的LordReid。[9]LordReid特别指出：问题是司法机关在何种程度上可以做议会在1957年没有实现的事情。我不想扰乱议会的功能。但是，在我看来，我们面对着遵循Addie和违背或彻

6、底修改Addie规则的选择。这表明，这种修改可以通过发展法律而获得，如同Addie一案在没有推翻判决任何部分的情况下而制定的法律一样。我认为那是不可能的。恰当地说，当且仅当“发展”不要求我们说最初案件判决错误时，法官才发展了先前案件中制定的法律。但是，在我看来，Addie一案中任何可接受的“发展”都应当意味着，Addie案如果发生在今天，判决将是另一种情况。Addie案的原告在事实方面比被告充分有力，并且我认为在不主张或者至少不必要暗指Addie案的判决为错的情况下，可以不撤销上诉。这里的语言表述是：明确地声称司法机关做的是“议会在1957年没有

7、实现的事情”。[10]173在英美法系，法官造法是一种特别的法律修改形式，它对我们理解制定法和普通法以及法官和立法者制定法律的职责至关重要。普通法规则的典型特征是，法官明确地或无意识地行使他们重释和修改相关规则的权力来不断地建构和再建构法律规则。由此，援引近来最重要权威的司法惯例是为了将某一规则适用于其他案件，而不仅适用于这一规则被确立的案件。[10]170哈特认为，尽管德沃金列举的众所周知的司法裁判过程中使用的语言，确实会使人们认为在一个比较完善的法律体系中不会存在那种没有法律规定调整的案件。但是，这样一种想法究竟应该如何看待呢？源于欧洲的一个

8、悠久传统就是权力分立。这一原则所强调的就是立法者与司法者之间的分立，在这一原则下，人们相信法官的职责是忠实地适用法律，而不应该创造法律。