还好吗自由裁量论研究

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1、自由裁量论研究法律与道徳作为调整人类行为的两大社会规范体系，一直与我们的生活息息相关，法律与道徳的关系问题也始终是西方法哲学史上一个经久不衰的问题。对于“法律与道徳关系”这个问题不同的理论选择，也恰恰是自然法学与实证主义法学的分野所在。自然法学认为法律与道德在本质上是相同的，法律与道德密不可分，法律必须符合道德要求，法律与道德Z间是一种必然或天然联系的关系。而实证主义法学认为法律与道德Z间有许多种不同类型的关系，以至于我们无法将其中的任何一种关系作为法律与道德之间唯一的关系。更为重要的是，我们必须明确区分主张法律与道徳相关的各种说法之间的巨大差别。实证主义者赞同法律与道

2、德之间存在着密切的联系，但二者之间不存在“必然的”联系。作为法哲学的两大传统之一，与自然法理论相对，实证主义法学首先就是用于引发人们关注法律乃是“实在的”这样一种思想。法律实证主义者——既包括象边沁、奥斯丁这样的19世纪人物，也有如凯尔森、哈特以及拉兹等20世纪的思想家，基于其一贯的实证主义立场，坚持将法律作为某种人类社会的建构来加以研究：在任何特定社会中可以称之为法律的，归根结底，乃是一种社会事实，法律在本质上是一种社会创造或人为现象。这是法律实证主义的“社会事实论”（或称“社会论”）。于是，作为社会事实而存在的法律可以仅因其自身具有某些特定社会事实的属性而无须再参照

3、其它因素就具有法律效力，成为法律共同体的一员。由此引伸出实证主义者所共享的另一个基本信条一一“分离论”,即法律与道德之间没有必然的关联，这一“分离”特别体现在法律效力的判准问题上，实证主义者以此与坚持法律效力必须负冇道德上约束的自然法学派相区别。但在拒绝“法律与道徳之间具冇必然的关联”的“分离”模式上，实证主义内部又冇法律效力判准的“包容性实证主义法学”的“可能分离”与“排他性实证主义法学”的“必然分离”之间的分野（包容性法律实证主义者（inclusivelcgalpositivists,又被称为温和实证主义者[softpositivists]和兼容论者[incorpo

4、rationists])相信,有可能存在这样的法律体系,其小，某个规范是否具有法律效力的判定标准包容(或兼容)了道德标准。杰出的包容性法律实证主义者包括哈特(H.L.A.Hart).朱尔斯•科尔曼(JulesColeman).瓦卢乔(W.J.Waluchow)和马修•克雷默(MathewKreimer)o而排他性法律实证主义者(exclusivelegalpositivists,又被称为强硬实证主义者[hardpositiv-ists])则否认能够存在这种效力判定上的道德标准。排他性法律实证主义者，如约瑟夫•拉兹(JosephRaz)、斯科特•夏皮罗(ScottSha-

5、piro)和安德烈•马默(AndreiMarmor),主张法律的存在和内容总能通过参考不含有可争论性道德标准的社会渊源而确定。SeeKennethEinarHimma.InclusiveLegalPositivism•inJulesL.ColemanandScottShapiro(ed.)・TheOxfordHandbookofJurisprudenceandPhilosophyofLaw.OxfordUniversityPressl25(2002).)o自然法学与实证主义法学在法律与道徳关系上的分野不仅体现在上述方面，而且表现在新自然法学家徳沃金的自由裁量理论方面。经

6、由自由裁量论，自然法学与实证主义法学从另外一个视角展现了法律与道德关系问题上不同的理论主张，这样的一种处理法律与道德关系的方式，使包容性与排他性实证主义法学有关法律效力判准的“可能分离”与“必然分离”Z间的理论分野得到了进一步说明，而包容性实证主义法学较Z排他性实证主义法学更能说明法律实践的特征。前者通过对概念上法律与道徳二者之间“叮能的”“分离”的分析，实现对现实生活屮法律与道徳二者之间“可能的”“包容”的理解。包容性实证主义法学这种法律与道德关系“可能的”“包容”立场是否使得自己与自然法学“必然的”“关联”主张发生了融合?又是否与法律和道德没有“必然的”联系这一实证

7、主义法学基木立场和悖离?我们乂应该如何看待包容性实证主义法学关于法律与道德问题的这种特别的思考?笔者认为，对自rti裁量论加以研究，能更好地理解和把握实证主义法学的基本立场，特别是认识包容性实证主义法学的理论特色有着重要的意义。一、法律实证主义与“强自由裁量权”按照德沃金的理解，自曲裁量权不仅是一个法律上的概念，也是一个在生活中大量使用的概念，人们通常在三种意义上使用自由裁量权：（1）在非常弱的意义上使用，仅当为了某种理由官员们必须适用某标准吋，要求使用判断而不是机械地加以适用。例如，屮尉命令中士派五名最有经验的部下执行巡逻任务，但谁是最