商业银行个人金融衍生业务法律风险规制

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1、商业银行个人金融衍生业务法律风险规制作者：陈伟张君单位:陈伟河北大学2009级硕士研究生研究方向经济法张君河北靖民律师事务所律师摘要:2007年出现了商业银行个人金融衍生业务的迅猛增长,个人金融衍生业务也呈现出规模不断扩大、结构日益复杂、品种越来越多、参与机构越来越多的发展局面。但受我国金融法律制度和管理体制的制约,个人金融衍生业务的法律风险十分突出,并成为金融衍生业务最主要的潜在风险提出了风险管理策略。关键词:个人金融衍生业务法律风险商业银行个人金融衍生业务是一种典型的金融衍生工具。金融衍生工具，英文名称是FinancialDerivatives,在多数情况下简化为Deriva

2、tives，由于正牌发展过程中，名称的叫法不统一，如金融衍生产品、金融衍生工具、衍生金融工具、金融派生品等。［1］根据交易形式的不同，可将金融衍生品大致分为远期、期货、期权和互换四类。它们以杠杆和信用交易为特征，通过交易形式与原生资产的单个或数个的多次排列组合，繁衍了极其庞大且繁杂的金融衍生体系。现代意义上的金融衍生品的诞生是以美国芝加哥商品交易所1972年在国际货币市场上推出的英镑等6种外汇期货合约为标志的。此后，各种金融衍生品在各国金融市场上层出不穷，在美国商业银行个人金融衍生业务伴随信息时代而逐渐形成、发展、成熟。20世纪90年代是个人金融衍生业务日趋成熟期，发达国家的金融

3、市场上有上千种金融衍生品，这些都与计算机信息技术与网络技术的发展紧密相关。计算机技术、通讯、网络技术等的迅速发展和普及，信息传递的迅捷，交易速度的加快，结算的便捷，使很多金融衍生品的开发和上市交易成为可能。市场交易所反映的信息包括了经济基本面、个体资产因素、交易信息以及群体心理效应等各方面，这是任何复杂模型都难以替代的。［2］由于金融衍生工具是新的金融工具，产生纠纷时，有时会出现无法可依和无章可循而面临的风险。据统计，在金融衍生工具交易中，因做业务而发生的亏损，多半是源自于法律缺陷或不完善。一、我国商业银行个人金融衍生业务的发展现状在我国商业银行个人金融衍生业务起步较晚但是其增长

4、速度却非常快，2004年光大银行推出我国首款个人金融衍生业务，2005年我国人民币产品才上百款；2006年个人金融衍生业务实现了几近翻番的高速增长，，中国社科院金融研究所个人金融衍生业务中心《2008年全部银行个人金融衍生业务评价报告》统计,2007年各银行共发行个人金融衍生业务3080只，2008年56家商业银行共发行银行个人金融衍生业务4456款，截至2009年上半年，商业银行发行的个人金融衍生业务在数量上累计近7500款，可以说上述数据见证了我国资本市场和理财市场的全面繁荣，银行个人金融衍生业务正呈现出规模不断扩大、结构日益复杂、品种越来越多、参与机构越来越多的发展局面。按

5、照投资方向与方式不同我国商业银行个人金融衍生业务主要有：（一）新股申购类2007年资本市场的火爆让新股申购类银行产品获得了空前的发展。人民币个人金融衍生业务的一大特点就是出现了大量的“打新股”产品，这是银行个人金融衍生业务中股票类产品增加的重要原因。但随着大量此类产品进入新股申购市场，一级市场的资金量迅速增加，导致新股中签率下降，加上二级市场表现不佳导致的新股投收益率下降。（二）银信合作类银行与信托的合作在2006年起步，2007年得到了较为迅速的发展。银行个人金融衍生业务与信托合作的基本模式就是通过信托合同，建立信托关系，明确银行、信托公司和投资者各方的权利义务。银行作为委托人

6、，交理财资金信托给信托公司，信托公司作为资金的受托人，按照合同约定进行投资管理；信托期满，向受益人（银行理财计划的投资者）分配信托财产。（三）QDII产品2006年4月《商业银行代客境外金融衍生业务务管理暂行办法》出台，7月31日，工商银行推出了国内第一款QDII产品；随后一大批QDII产品面世。受美国次级债危机影响，去年底以来全球股市出现了大量负收益产品，严重响了QDII产品的市场形象和后续发展。（四）结构性理财类结构性个人金融衍生业务风险和收益通常介于股票投资和固定收益债券之间，是一种比较稳建的投资选择。一般而言，结构性个人金融衍生业务内含有一个或多个衍生工具，可挂钩到不同的

7、产品组合中，以不同的包装形式推出，并且其结构也呈现出多样化趋势。按挂钩的资产分为股指挂钩、篮子购票挂钩、利率挂钩、货币汇率挂钩等。最早进入市场的银行结构性产品，是由中国工商银行在2003年7月发行的。二、商业银行个人金融衍生业务的主要法律风险在我国个人金融衍生业务蓬勃发展的同时，应当看到受我国金融法律制度和管理体制的制约,个人金融衍生业务的法律风险十分突出,并成为金融衍生业务最主要的潜在风险。按照《巴塞尔新资本协议》的规定，法律风险是一种特殊类型的操作风险，它包括但不限于因监管措