刑事和解制度司法职能及法理辨析

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1、刑事和解制度司法职能及法理辨析　　论文内容提要：刑事和解不仅为刑事法律所关注，更需要从法理的高度澄清其概念关系、解释其存在的必要性，并加深认识和进行制度检讨，这是我国构建和谐社会总体目标的需要，也是法学研究领域必须深入研究的课题。刑事和解作为近年在中国刑事司法领域中的一个新生事物，仅具有实践性尝试，尚未形成法学理论的支持和严格的制度设计。　　论文关键词：刑事和解；私了；辩诉交易；诉讼调解；恢复性司法　　刑事和解是指发生在加害人与被加害人之间在履行刑事司法程序过程中以加害人的伏罪、赔偿和道歉，以及被加害人的谅解、认同和接受为达成途径，以期获得加害人与被加害人之间对解决冲突或纠纷的和解性认识，恢复

2、正常的社会关系。　　一、刑事和解与相关概念的比较　　意大利犯罪学家加罗法洛早在1885年即提出了犯罪经济补偿说：一种痛苦不可能通过另一种痛苦予以补偿，通过罪犯立即支付一定数额金钱的方法来要求罪犯彻底补偿受害当事人所遭受的损失，不是明显地具有一种比任何确定期限更为实用的效果吗？[1]尽管加罗法洛的犯罪经济补偿说并非仅指刑事和解，而主要是指强制的经济补偿，但在这一领域内，已经给出了对于罪犯的刑事处罚是可以通过以经济制裁的方式，取代较低的有期徒刑或限期羁押等适用原则。我国学者也指出这是以遏制犯罪取代威慑犯罪的一种构想，是加罗法洛基于消除犯罪的目的而提出的，它可以成为适用于许多犯罪的方法。[2]　　基

3、于法理的理性本义予以理解，对于犯罪的强制处罚永远不应成为最终目的，而只能是可资利用的手段之一。贝卡利亚说：刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。[3]因而，刑罚的强制性使得刑罚的目的与手段经常处于相割裂的状态，或至少是造成手段对目的带来负面影响的后果。刑事和解制度的引入，正是为了使刑罚的目的与手段达成或接近统一，并且在最终消除犯罪方面进行了有益的尝试。　　刑事和解的根本理念不同于民间私了行为，它是力图找到被加害人与加害人之间的理解共识，解决仅靠强制性刑事处罚无法完成的难题。它是将以往的简单刑事处罚程序予以细化和人性化，从而使刑事责任追究与实现过程变得更为复杂化。

4、因此，它基于被加害人与加害人之间达成的一定谅解过程，但必须通过调停中间人的主持程序予以实现，因此它决不是通常意义上的民间私了行为。无论从维护国家公权力的法律严肃性角度出发，还是从切实保护刑事被害人利益角度出发，刑事和解制度都应当严格排除个人私了行为介入的可能性。在我国，刑事案件即便轻微，依然不同于民事案件的法律性质。以往民间曾经存在的脱离公权力控制下的刑事案件私了现象，很明显是缺乏操作标准的违法行为。私了无法保证国家司法权功能的有效发挥，也无法保证受害人权益的有效实现，同时，也无法公正、恰当地实现对加害人的惩罚效果。此处所谓对加害人的惩罚是在法理意义上的理解，即，在实施刑事和解制度时，并非没有

5、体现对加害人的惩罚功能，只是这种惩罚是在协商的基础上，以温和的方式，并通过刑事协议实现的，尽管这在目标与手段上都与强制性的刑事惩罚有着明显的不同，但它依然实现了法理意义上的惩罚原则。笔者强调的强制性处罚不应成为最终目的与刑事和解制度的惩罚机制并不矛盾，后者恰恰是在法律原理层面符合了韦伯主张的形式理性与实体理性的立法原则，在权利与义务的正当性与合理性实现方面得到了准确的表达。[4]而私了的实现途径与目标，则由于将刑事契约缔结过程私自转换成民事契约缔结过程，以类似于民事契约的要约与承诺关系约束加害人与被加害人在刑事法律关系中的责权关系，这一定有损于权利与义务正当性的实现。　　在理解构建刑事和解制度

6、的本质要义时，还要对照其与美国辩诉交易制度在理论上的渊源联系及其异同。　　辩诉交易作为美国司法制度中的一个重要特色内容，与刑事和解制度的发生过程及其司法理念都有所不同。辩诉交易主要发生在国家检察官与被告人或辩护律师之间，作为公诉人的检察官与被告人或辩护律师进行谈判以及讨价还价式的协商，促成被告人老实认罪，以此换取对被告人实施较轻的定罪或刑罚的协议。然而，这一制度产生的背景是美国的实用主义法理学说。辩诉交易的责权构成，是以检察官享有的特殊权利为出发点，被告人一方仅有拒绝接受辩诉交易的权利，但无权主动要求实施辩诉交易。[5]即便如此，大多数刑事案件都可能通过辩诉交易的实施予以结案，因此辩诉交易制度

7、在美国也一直存在争议。由于有检察官的辩诉交易提议，被告人常常会为避免在法庭上处于败诉地位而乐于接受，这样，国家在节省司法资源、提高司法效率方面可以直接获得益处，但在司法实践中对实现法律的公正性方面却可能存在着令人质疑的问题。首先，辩诉交易是美国检察官的特权，是不得受司法干预的权利，因此这一权利在实施过程中，对于复杂案件（如共同被告人）的适用，会以对个别被告人的辩诉交易达成而影响到其他被告人的权益；