“负面清单”的国际借鉴及我国应对之策

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1、“负面清单”的国际借鉴及我国应对之策　　目前，在双边或多边投资条约中对在外资准入阶段采取国民待遇的形式主要有两种：一是发达国家所主张的“负面清单”的做法，即仅仅对国家经济至关重要的特定产业或幼稚产业予以例外保护，在这个名单之外，“法无禁止即可为”；二是类似于WTO《服务贸易总协定》第16条所采用的方法，即“肯定式清单”的方法，即除非经东道国特别同意，其产业和活动在准入前阶段不适用国民待遇。目前，准入前国民待遇和负面清单的外资管理模式已逐渐成为国际投资规则发展的新趋势，世界上至少有77个国家采用了此种模式。这意味着，我们在全球贸易投资规则迅速重构

2、背景下，必须借鉴国际通行规则，否则，可能受损于贸易转移效应并日益边缘化。　　一、“负面清单”的国际借鉴与启示　　（一）美国的经验　　自2004年以后，美国对外缔结的双边投资协定和自由贸易区协定的投资章节中，均含有“负面清单”。在美国对外缔结的国际投资协定（含自由贸易区协定中的投资章节）中，涉及美国的“负面清单”大都包括三个部分：附件一列举现行的不符措施，包括措施涉及的行业、法律法规依据的条款、采取措施的政府层级、对措施的具体描述等内容，并承诺不得加严限制；附件二列举保留权利将来采取不符措施的行业和领域；附件三列举金融服务方面的例外。这些附件，主

3、要列举与国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、高级管理人员和董事会四项实质性义务不符的措施。　　从《美国―韩国自由贸易协定》的投资章节看，在投资规则方面采用了更加开放的原则，在投资准入上相互提供了更加宽泛的国民待遇；但也在给予外资准入前国民待遇时，允许东道国对这种待遇提出保留。第11.3条分别从投资者、投资和不同的政府层级三个层面对国民待遇提出了明确要求。第1款规定：各缔约方给予另一缔约方投资者的待遇应不低于其在类似情形下在设立、获取、扩大、管理、运营、出售或其他投资处置方面给予国内投资的待遇。第2款规定：各缔约方给予协定所涵盖投资的待遇应不低于其在

4、类似情形下在设立、获取、扩大、管理、运营、出售或其他投资处置方面给予其领土内本国投资者投资的待遇。第3款规定：缔约方据第1款和第2款所给予的投资待遇，对于地方政府来说，指应不低于在类似情形下，由作为缔约方一部分的地方政府给予其投资者及其投资的待遇。第11.4条指出，最惠国待遇的适用客体包括投资者和投资。第11.8条则对包括当地成分要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求、生产限制、技术转让要求等在内的业绩要求提出了限制和禁止。同时，也明确提出在关于促进出口和对外援助项目的货物或服务的资格要求、政府采购、进口方为了使产品符合特惠关税或者特惠配额而对货物的

5、成分施加必要要求等方面的部分不适用。而且在第5款还进一步指出，“并不排除任何私人当事人之间的承诺、保证或要求的执行”，并特别指出，“就本条而言，如果指定的垄断者或者国有企业并未行使委托的政府权力，则其也属于私人当事人。”第11.9条则从高级管理层和董事会方面对准入限制提出了要求。第1款规定：任一缔约方不得要求作为协定所涵盖投资的该方企业任命具有特定国际的高层管理人员。第2款规定：缔约方可要求作为协定所涵盖投资的该方企业之董事会或者其委员会的多数人员具备某一特定国际或者在该缔约方境内居住，只要这一要求并不实质性损害投资者对其投资进行控制的能力。第

6、11.12条则在外资准入方面提出了不符措施，即对国民待遇原则、最惠国待遇原则、高管国籍要求、禁止业绩要求等提出保留。第2款规定：第11.3、11.4、11.8和第11.9条不适用于缔约一方采取或维持的附件II减让表中所列的关于部门、分部门或行为的任何措施。第4款规定：第11.3和第11.4条不适用于构成第11.8条（通用条款）中具体规定的例外或义务减损的任何措施。第5款规定：第11.3、11.4和第11.9条不适用于（a）政府采购；或（b）缔约一方提供的补贴或赠款，包括政府资助的贷款、担保以及保险。而从附件一到附件三的美国减让表看，都规定了制定

7、条目所对应的部门、所涉义务、现行措施以及部门、分部门或行为的范围。从附件一列举现行不符措施并承诺不得加严限制的美国减让表看，在中央主要涉及原子能，商业服务，矿业和管道运输，航空运输，特种航空服务，运输服务―海关代理人，通讯―无线电通讯，专业服务―专利律师、专利代理人、以及面向专利商标局的其他业务等部门；并在附件I―A列出了地方政府维持的不符措施的不具有约束力的例示清单，主要也是服务部门。从附件二列举保留权利将来采取不符措施的美国减让表看，则仅包括了通讯、社会服务、少数民族事务、海上运输服务和悬挂美国国旗的船只的运营等少数部门。附件三则专门列明了

8、美国关于金融服务的减让表。　　（二）日本、韩国的经验　　2002年日韩两国签署包含投资准入前国民待遇的双边投资协定之后，它们各自在近几年签署的经济伙伴