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《民法典体系化的哲学（下）评王利明教授的“民法体系化”思想.doc》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。
1、民法典体系化的哲学（下）评王利明教授的“民法体系化”思想三、民法典体系化的守成与创新诚然,法典的制定都是对各种利益平衡的结果,也是理想面对现实的一种实践。守成与创新是民法典体系化中的一个非常重要但却矛盾的问题。法典是对过去生活的总结,尽管能够对未来的民事生活进行安排,但这种预见是有限的。所以说,法典的制定本身是保守的。在法典的体系化中,需要时时警醒立法者理性的有限性。但法典制定需要为人们构建一种新的生活。而这种逻辑性与体系性所必须为学者所要认真思考。但“中国民法典要在世界民法中占有一席之地,要面向21世纪,就不能亦步亦趋,而必须有所创新。”[1]杨振山先生指出,在我国法典化编纂的道路上
2、,存在法典汇编守成式的立法模式与法典编纂创新的立法模式的方式。[2]在民法典体系化的守成与创新中,如果没有一个明确的标准,就难以对守成与创新的内容作出全面的解答,也就无从应对民法典体系化的责难的问题。《民法典体系研究》一书中提出与坚持法典的体系化与逻辑性的标准。书中指出,我国民法典体系的宏观建立,应当坚持以“民法典与+单行法”的立法模式,以民法典体系来整合民事单行法,同时协调民法典与具有公法性质的民事单行法之间的关系。[3]在民法典体系的系统中,要坚持潘德克吞式的总分结构,在总分的制度结构之下实现制度的体系化与规范的体系化。在具体的逻辑构成上,要以法律关系为逻辑来建立法典的体系。在具体
3、的立法技术中,也应该坚持体系化的标准,首先应当规定具有最高抽象程度的规则、然后区分不同抽象层次的制度,根据其抽象性的标准,分别在总分则中进行规定。此外,要将一般规则置于特殊规则之前进行规定。[4]这种标准不仅仅体现在民法典体系的制定,而且也表现在民法典的规范构建中。书中提出,坚持以总分结构来确立规范的位阶,在具体的规范设计中,一是首先对上位规范、一般规范进行规定,而后再对下位规范、特殊规范予以规定。[5]在坚持民法典的守成与创新辩证道路上,书中系统阐述了民法典体系化中的重大争议问题,这种创新在人格权法、侵权责任法独立成编时,表现出大胆的设想与创新的勇气。当然,侵权责任法独立成编已经近十
4、年,[6]作者对此阐述较多,我们不再置喙。我们就以下几个问题进行阐述:7第一,《民法通则》与民法典的关系。《民法通则》与民法典的关系问题实质就是怎样对待我国既有的立法的继承性与延续性,同时该问题也涉及到我国民法典的体系化怎么样对待立法的守成与创新问题。书中以一种客观公正的立场,对《民法通则》作了独到的系统分析。书中指出,《民法通则》确立了民法的调整对象和民事活动的基本原则,初步确定了民法典的体系结构:即《民法通则》第一章至第四章、第六章分别规定的基本原则制度、主体制度、法律行为制度以及责任制度,可以作为未来民法典总则的内容。《民法通则》将人格权独立一编进行规定,将侵权责任作为民事责任的
5、一种类型而不是作为债的内容,这种制度的创新应该为我国未来民法典的体系设置中进行继承。[7]但对民法典的分则的体系设置是否需要按照《民法通则》的规定的民事权利顺序,即“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”、“债权”、“知识产权”、“人身权”以及第六章规定的民事责任建立未来的民法典分则中各编的内容,作者对此持否定态度。作者认为,应当以“人身权和财产权以及对权利的救济思路”来确立民法典分则的体系的构建。[8]在《民法通则》制定时,我国民事法律的理论研究还处于起步阶段,加之受到意识形态的过度影响,学者和立法人士均未能对民事权利的基本类型和内容进行系统科学的认识。时至今日,我国民法学理论取得了
6、长足的发展,研究水平获得了空前的进步,对民事权利的类型、内容等诸多方面有了全新的认识。如果我们仍然固守《民法通则》分则中的规则体系,则未免过于因循守旧。第二,民商合一与民商分立的争论。民商分立与民商合一的问题一直是备受学者与立法者热议的问题。是坚持民商分立还是民商合一呢?王利明教授对民商分立与民商合一的理论基础、历史发展、比较立法例进行了系统深入考察,提出我国民法典体系的建立应该坚持民商合一的模式。之后,其对最近几年来诸多学者倡导制定的《商事通则》的内容进行了系统的分析。他提出,商事通则难以提出周延的法律概念、也难以概括出商事特别法的共同规则,如果制定将会导致法律的冲突与矛盾,导致法律
7、的适用的苦难。[9]第三,对德国民法典体系的批判性继受问题。诚然,潘德可吞学派创设的五编制立法模式是世界民事立法史上的一大创举,其无论是从整体结构,还是从概念的抽象、法律条文的逻辑一致而言,都能称得上是法典体系化的集大成者。在我国民法典编纂中,借鉴德国的潘德克吞体系已经成为共识。但德国民法典是一个不断发展的体系,德国债法编的修改就反映了这种观点。德国债法修改中融进消费者契约的内容,认为这将导致德国民法典“体系的混乱”。[10]立法者并没有为这种
