民法典体系化的哲学（中）评王利明教授的“民法体系化”思想.doc

《民法典体系化的哲学（中）评王利明教授的“民法体系化”思想.doc》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、民法典体系化的哲学（中）评王利明教授的“民法体系化”思想二、民法典体系的开放性与封闭性民法典是大陆法系国家的重要标志,这具体体现为法典中心主义。这就决定了民法典在民事立法体系中的核心地位和在司法过程中的重要功能。[1]法典中心主义不仅仅是法制统一化和法律体系化的需要,也是法律渊源排他性地位的需要。[2]在大陆法系国家法典发展之初,法典被认为包含了所有调整现实生活关系的法律规则。“在大多数国家里,一个基本观念是,随着一部法典的问世,先前的一切法律都被废除了;人们不能脱离法典,回溯到历史上解释其条文。这种观念在许多方面非常恰当,并且态度也是合理的。”[3]学者普遍认为,法

2、典是逻辑自足的,即使有法律漏洞的存在,也可以通过法典内部的逻辑推理演绎出正确的结论。“通过体系解释,法官需要知晓的所有民法问题,都已经包含在德国民法典(BGB),或者是通过该法典演绎出来的,或者是通过该法典蕴涵的概念和术语推演出来的。该法是逻辑自足的(autonomous)、演绎的、权威的及实证的。其经由有机的体系解释,能够给法官办理的所有案件提供答案。”[4]诚然,法典中心主义是大陆法系演进中的重要特色,但若将法典中心主义绝对化,则会导致法典的封闭性。民法典不仅具有形式的一致性,而且具有内在的一致性、逻辑的自足性和概念内容的全面性。但企图构造一个永恒绝对的真理体系,

3、这是以往体系化哲学的一个重要缺陷。博登海默曾经不无忧虑的指出,“在对待编纂法与制定法时,我们从普遍的经验中获知,一条法规的语词往往不能完整地或准确地反映该法规制定者的意图和目的。当立法者试图用简洁但却一般的术语表达其思想时,那些在过去曾属于整个意图范围内中的情形,而当今则完全被切割出去了;但是另一方面,对于为法定语言所经常适用的情形,那么他们肯定会确定一种例外。”[5]这种一般与例外的多样性也就决定了我们在坚持法典中心主义的同时需要保持适度的理性。法典中心主义自十九世纪以来日益受到了挑战,这主要是表现为以下几点:第一,立法体系中法律渊源的增加,法典的立法核心地位受到了

4、挑战。一方面,民法典不能涵盖社会生活的全部,其颁行之后也就不可能将所有的单行法予以废除,民法典与单行法律的并行存在也就成为必然。另一方面,随着社会的发展,一些新出现的事情需要规范,这时新的单行法律的制定也就称为必然。此外,为了弥补法律的漏洞,法官也在不断发展的社会生活中创造判例。随着法律渊源的不断增加,法官在适用案件时优先考虑到民事单行法律的规定,法典在法律体系的位置有所下降。4第二,司法中法官优先适用法典之外的其他法律渊源,法典的司法适用核心地位受到了动摇。由于判例与单行法的成长,很多国家出现了民法典功能弱化的趋势,单行法律、判例法与民法典得以共同适用。因为,制定于

5、过去的法典的内容已经不能适应社会的发展,而判例法与单行法律恰恰是适应社会的发展需要而制定的,再从法典之中寻找针对不断出现新的案件显得不合适宜。随着单行法律的频繁制定,法律渊源的种类也必然增多,“‘特别法’作为一种最为合适的工具,从一方面讲,提供民法典的统一体的外在的附属品,从另外的方面来讲,也可以对现实提出的紧迫要求给出答案。”[6]仅仅依据法典来裁判案件变得不大可能,法典的生命力依赖于判例———即法官根据“一般条款”造法。德国在民法典制定后不久,积极的债权侵害理论、缔约过失责任、行为基础丧失等判例也即产生。有人甚至因此认为,“德国民法典第242条的一般条款已经成为使

6、契约法适应那个社会已经改变了的社会伦理的一般手段。”[7]所以,在大陆法系,随着单行法与判例的不断出现,法典作为法律的中心的现象得到弱化。[8]今天,越来越多的人们更加坦率地承认在大陆法系,法律(法典)的最高权威是“虚构的”。[9]据此,学者认为,十九世纪法典化已经接近黄昏,也有学者认为19世纪的法典已经被解构(de-codification)。果真如此么?二十世纪是一个盛产民法典的大时代,不仅瑞士、希腊、意大利、葡萄牙、东德等欧洲国家在《德国民法典》之后先后制定了民法典,在亚洲,继《日本民法典》问世之后,我国台湾地区、韩国等相继制定了民法典。据某意大利学者统计,从二

7、战后到1983年期间,至少出现过47部民法典,这还不包括社会主义国家改革后编纂的民法典。[10]也有学者认为,21世纪是民法典重构(re-codification)的时代。[11]在这种背景下,中国应当如何看待这种论争,并作出何种选择?王利明教授认为,在法典中心主义的解读过程中,首先需要厘清的是:对法典中心主义的强调“并不是要以民法典来包容所有的民事法律规范,或者替代所有的民事法律从而成为民法的唯一渊源,法典中心主义也不可能排斥单行法的作用。”[12]此外,我们认为,对法典中心主义的强调,需要解决的以下几个问题:第一,民法典内部体系开放性与外部体系开