中国民法典的制定应超越严格体系化思维

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1、中国民法典的制定应超越严格体系化思维　　一、引言：论题的提出　　“伟大的法典化总是与伟大的政治或社会变革或巨变的时代偶合，只有在这种时期，追求稳定和追求变革的两种相互冲突的压力的完满妥协才能创造将法典编纂为一个综合性的立法文件的条件。”[1]今日中国，正处于社会变革的巨变时期，制定一部面向新世纪的，彰显时代精神与特征，宣示私权神圣理念，搭建私法自治舞台的中国民法典，业已被提到了中国法学界和立法机关的面前。面对法制发展进程中将要出现的如此盛事，民法学界发起了被论者誉为“世界民法典编纂史上的第四大论战”的中国民法典起草思路论战。暂且不论这一美誉是否言过其实，毕竟对于这样的重大立法，学者

2、能够展开各抒己见的真诚探讨，这一事实本身就体现了中国法制的进步和法学自身的发展。　　既然是一场论战，就自然会有各种各样的观点碰撞和论争。在民法典编纂方案问题上，主要有三种思路：一是整合已经生效的《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》和正在起草的《物权法》等，不强调逻辑与体系，制定一部松散式的法典；二是人物两分，人法在前，物法在后，回归罗马法“人法”色彩的理想主义（人文主义）思路；三是以德国五编制为基础，立足中国实际并加以适当发展的现实主义（物文主义）思路。[2]这三条思路本身如何，是否可行先不去探讨，令笔者首先感兴趣的是第一种由民法起草工作小组成员费宗炜先生提

3、出，并得到另外两位成员江平先生、魏耀宗先生支持的松散式的法典设计方案在论战中几乎遭到了众口一词的反对。由此似乎可以看出，对于法典逻辑化、体系化的肯定追求，在学界似乎已成共识。然而笔者认为，当一种观念渐成绝对的确信之时，其本身所包含的否定性方面也在暗暗滋长，其思想锋芒渐钝，最终固化僵硬。具体到中国民法典的编纂上，如此过早的形成共识不是一件好事，急功近利只会产生“应景”的作品。在一个缺乏民法法典化传统的国度，尤其需要对于法典化的问题进行深入的研究。特别是目前学界存在着把一些个别国家的民法典所具有的特征作为法典固有特征的倾向，而不是将法典看作是如文章开头引文中所表述的“一个综合性立法文件

4、”这一“中性”的界定。而且更为值得注意的是，目前民法学界对于社会演进中的法律和法典发展趋势，法学方法论的转变，全球化背景下的法律趋同化等等深刻影响法典编纂的重大问题，仍然缺乏敏感，尚未达到深入研究的程度。这些问题如果得不到重视，就极有可能产生一部刚制定就落后的失败法典，这当然是任何人都不愿意看到的后果。　　正是基于这样的担忧，并且联系到历史和现实情况以及法学自身的发展，笔者尝试对于民法典的体系化（或者有论者所言的民法典的形式理性）问题作一反思，分析严格的体系化是否应是中国民法典制定的至高追求。为了使这一探讨更为清晰，需要先明确本文的一些前提性认识，这些也将是本文立论的基础。　　第一

5、，关于“法典”：本文对于法典不附加任何类型化的特征，也不认为某个或某类法典才是典型的、经典模式的或者是真正意义上的法典，而只是将法典作为一种综合性的立法文件看待。　　第二，关于“体系化”：需要明确两点，其一，将民法学的学术体系和民法典的立法体系分开对待。因为任何科学都是有内在体系的，有些还颇为严格，这一点毫无疑问。本文所涉及的仅是民法典的体系化问题。其二，即便是对于民法典的体系化，本文亦不持完全反对态度。如果要将浩淼博大的众多民事制度规范容纳进一个立法文件中（假如这是可以达到的话），没有一定的体系编排上的照顾，当然是不可能。关键是这一体系化追求的度应止于何处，它与民法典的其他重要价

6、值应如何协调，它与法典的适用（实践）如何相互正向作用。　　第三，关于“民法典的严格体系化”。本文所指的民法典的严格体系化，是以19世纪的概念法学为其法学方法论的支撑，并以1900年《德国民法典》为其立法代表的一种法典组织的模式。此种法典立法思路，强调逻辑、形式和概念上的结构，强调“形式-逻辑的以及抽象的-概念的体系”。[3]法典的严格体系化所代表的是这样的一种尝试，即“由概念组成的法条来维持裁判，而这些概念又是从一个藉少数上位概念构成的体系，以逻辑推演的方法演绎而得者”。[4]《德国民法典》正是这一法典立法模式的集中代表。“该法典的结构不同于以前任何法典，它致力于外在形式体系，并运

7、用了一种特殊语言：抽象、严谨、准确的用语，这些用语以罗马法学派发展的概念为基础。由于这些概念的限定和运用一致，文句结构严谨，表达明确，马克斯。韦伯称这一特征为逻辑形式理性。”[5]　　说明了上面这些前提性的认识，本文的论证理路将避免很多不必要的争执纠缠。然即使这样，可能也还会有人对前面的预设前提提出反对，或者仍然要质疑这样预设的合理性。但我认为在阅读一篇文章或者探讨一个问题的时候，首先需要进入论者的语境，否则岂不是会自说自话。也许还会有人对这个观点也提出怀疑吧，但在说