合同理论的丰富性.doc

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1、合同理论的丰富性导论：合同学术的代际转换当我在大学讲授诚信履约原则的时候，我安排了两位著名的合同法学者——罗伯特·萨默斯（RobertSummers）和史蒂文·伯顿（StevenBurton）——进行了一场交流，这就是人们后来所了解的“萨默斯——伯顿”的争论。[1]这场争论非常有趣，不仅是因为其参与者在诚实信用原则方面存在截然相反的观点，也因为它代表了学术模式的代际转换。在20世纪50年代和60年代，像其他领域的学者一样，合同法学者们也拒斥那种试图以一般性概念和规则来表述案例结果的所谓的“概念主义”或“形式主义”进路。那时，对实际商业实践复杂

2、性的“现实主义”调查支配着整个合同学问，此种调查旨在确定法官在决案时实际考虑或应该考虑哪些因素或事项。人们通常认为，在发生法律纠纷之前，我们不能也不应以某种方式对上述因素加以衡量或组织。因为将现实世界商业实践的巨大复杂性简化为某种文字公式的任何努力，都被拒斥为不受欢迎的“简化论者（reductionist）”或“简化主义（simplistic）”。《牛津英语辞典》将“简化论者”定义为：“简化主义的提倡者；试图通过简化来分析或说明一个复杂的理论或现象的人。”[2]同时，该辞典将“简化主义”定义为：“具有（过分）简化的性质或特征。现在通常具有过分

3、简化或引人误解的简化的内涵。”[3]1881年的一个关于该词用法的例子便抓住了“现实主义”的精神本质，并最终俘获了法律学者的想像力：“自然和生活的事实往往是复杂的而不是简单的。过分简化的理论是片面的和不完全的。”[4]萨默斯教授是师承“现实主义”先锋教授们的法律学院派一代——即将他们老师的形态和术语铭记于心的一代。例如，在其1968年题为《一般合同法和<统一商法典>买卖编中的“诚实信用”》的经典论文中，[5]为了解释诚信履行（合同）的默示义务，萨默斯向人们提出了一组六个不诚信履行（badfaithperformance）*的种类：

4、（1）规避交易之本旨，（2）懒惰而松懈，（3）只愿意进行“实质履行”，（4）滥用规定合同条款的权力，（5）滥用迫使对方顺从的权力，（6）干预对方当事人的履行或在对方履行时未能给予配合。[6]在体现现实主义一代（和师承现实主义者的一代）精神的术语中，萨默斯明确否认关于诚实信用的一般性概念的有用性，甚或其可能性：人们认为，即使排除诚信原则的最为空洞的一般性定义，关于诚实信用的其他任何界定仍将……不能覆盖所有的各种各样的特定含义，而根据具体案例所确认的多种和各种不诚信（badfaith）的形式则是可以包括这些含义的…………关于诚实信用的一般性定义要

5、么体现了卡律布迪斯（Charybdis）女神所代表的空洞的一般性，要么反映了斯库拉女神（Scylla）所代表的受限的具体性。[7]他建议说，法官“17不应该浪费精力来阐明自己关于诚实信用的简化主义定义。相反，他却应该用心去刻画他选择排除之不诚信的特别形式的特征……”[8]到20世纪七八十年代，人们关于学术的态度开始发生变化。法律学术开始从现实主义模式向被称作“法律理论”的模式转变。跟其他领域一样，合同学术也被那些冒着被封为“简化论”和“简化主义”绰号的危险去寻找统一的法律学说和理论的学者所支配。基于我在其他地方也曾经阐释过的原因，[9]我最初

6、将此种代际间的学术转换归功于法与经济学的兴起——直接回应现实主义者的结果论或“政策”关注——，也将其归功于试图超越功效理论家们（efficiencytheorists）“保守”结论的规范法哲学随后的出现，因为在很多“进步的”法律学者看来，上述“保守的”结论实在不合口味。结果，以前那种由罗伯特·萨默斯列出多种现实主义因素、由法官们在其自由裁量的范围内加以考虑的学问，便开始给更为系统的理论和方法让路了。此种系统的理论和方法之一种便是由史蒂文·伯顿发展出来、在其1980年发表的《违约与诚信履约的普通法义务》一文中提出的一个关于诚信履约的广泛理论。[

7、10]在伯顿看来，当合同赋予一方当事人一定程度的履约自由权，而该当事人随后利用该自由去取回先前缔约时的机会时，诚信履约的问题便会出现。因此，要判断一方当事人是否进行了非诚信地履约，就必须认定既存在一个先前的客观机会，又存在一个取回该机会的主观意图。伯顿声称，如果没有“一个区分诚信履行和不诚信履行的操作性标准”，[11]《统一商法典》中对诚实信用的一般性要求“似乎就会成为法官或陪审员践行其直觉的许可证，并且可能会导致不可预测和并不一致的法律适用结果。”[12]伯顿明确表示反对萨默斯的“因素列举（listoffactors）”进路，该进路主张：“

8、对于发展出足以解释这些种类所共有内涵的一个统一的理论，人们无能为力。实际上，人们不能也不应该这么做。”[13]与此相反，伯顿则反驳道：“然而，重复的普通法判决充实了