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1、构成要件的概念与构成要件的理论论文.freeleinrecht)的传统,直到19世纪中叶,都是分为“客观的归属与主观的归属”(imputatiofacti与imputatioiuris)两个方向,来判定某种事实能否说是犯人的“过错”。现在的中国刑法学的通说,也可以说基本上是同样的吧。然而,德国从19世纪中叶开始,立足于近代法思想与原理的法律学开始发展,其中区分违法性与责任的见解逐渐变得有力。进入20世纪以后,这种见解基本上成为通说,它对日本也产生了强烈的影响。在现在的日本,几乎没有学者采用分为客观面与主观面来说明犯罪的成立的见解。虽然关于构成要
2、件的定位还存在争论,但是,关于区分违法性与责任来加以说明的方法则几乎没有异议。关于这种犯罪论的体系构成本身,为什么德国与日本会采取这种见解,我曾经也想将这一问题作为今天讲演的题目。但是,这样的话,结果就可能会支持中国国内争论的一方,带有干涉内政的意味,因此,我改变想法,认为作为外国人最好是避免这种行动。尽管在今天的讲演中也会偶尔涉及这一问题,但是,我决定将讲演的题目限定在犯罪论体系中的构成要件这一概念和理论之上。这是因为,关于这一点,现在作为中国怎样考虑才好呢,对此似乎尚无一致的意见,而且,即使不打算正面采用它,它也是值得注意的存在,这似乎是无
3、疑的。如果是这样的话,在70多年的长时期内,从外国人、亚洲人的立场,竭力思考了原本产生于德国的这一概念与理论的日本刑法学的动向,对中国而言,也无疑可以成为参考。二、构成要件论的产生和发展(一)无论是在当今的德国,还是在受其强烈影响的日本,关于犯罪的定义,一般都确立了“所谓犯罪,是符合构成要件的、违法、有责的行为”这一定义,将犯罪的概念要素分为“行为、构成要件符合性、违法性、责任(或者有责性)”乃是有力的见解。其中,所谓“违法性”,被认为形式上是违反了“作什么!”、“不得作什么!”这种作为命令禁止的整体的“规范”,实质上则是侵害了法益或者使法益处
4、于危险之中。与之相对,“责任”的实质被理解为能够施加“不象话”这种非难,即所谓“非难可能性”。说到德国与日本的刑法学为什么以这种犯罪论为基本,是因为考虑到,明确了某种行为为什么被作为犯罪、为什么被科处刑罚的理论根据,就会有益于明确、限定处罚的范围。即使在中国,思考应当采用何种犯罪论时,当然也需要这种观点。但是,如前所述,我不打算更多地涉入这一问题。问题在于,想以违法性、责任这些概念要素构成犯罪的概念时,为了使处罚范围明确化,还需要在其上附加构成要件符合性这一要素吗?关于这一问题的思考,当然有必要回顾作为这一概念的祖国的德国的理论史。(二)在德国
5、,最先提倡所谓“构成要件论”的,据说是1906年出版的由贝林格(Beling)这位学者撰写的《犯罪的理论》一书。此前德国的犯罪论状况,上面已经简单地作了说明。贝林格认为,仅仅说犯罪是违法的行为,就容易招致法官的恣意,在进入“是违法、有责的”这种判断之前,有必要判断符合具有法律条文上坚实基础的构成要件。实际上,此前的德国也承认了“构成要件(Tatbestand)”这一概念本身。但是,并不明确其在犯罪概念中的位置,是贝林格最先主张必须在违法性、责任这些概念要素之外,而且是在判断违法性之前,认定构成要件符合性。因此,在此需要明确的是,狭义的即固有意义
6、的“构成要件论”,并不是指承认构成要件这一概念的理论,而是指在犯罪认定之初,特别是在判断违法性之前,就应当确定构成要件符合性的见解。这似乎是理所当然的,但是,我想先指出的是,如果不明确这一点的话,就会使讨论变得错综复杂。以这一观点返观贝林格的理论,就会发现,他之所以认为仅有违法有责这种判断尚不足够,是因为考虑到,违法有责这种判断是从规范的立场进行的价值判断,只要是价值判断,就容易受到法官个人价值观的支配,容易招致国家刑罚权的滥用。因此,他说应当先于这种价值判断认定其符合性的构成要件的内容,当然是不含价值判断的能够认定的东西。那么,它究竟是什么呢
7、?贝林格认为,构成要件必须(使用着这样的表述)是“仅仅由客观的、记述的要素所组成”的东西。所谓“客观的要素”,是指通过五种感觉①就能够认识其存在的要素,当然不包括存在于行为人精神之中的“主观的要素”。而所谓“记述的要素”,是指仅仅基于事实认识就能确定其存在与否的要素,当然不包括不使用文化的价值尺度就不能认定的“规范的要素”。(三)这种贝林格的理论给德国以及日本的学说以某种冲击,其后,在犯罪论的体系构成中必须考虑赋予构成要件以何种地位,在这种意义上,它的确具有强烈的影响力。然而,贝林格的这种理论本身,很快就遭到了批判。的确,如果存在仅仅由客观的记
8、述的要素所组成的构成要件的话,由于不需要价值判断就能认定符合性,所以,在违法判断之前进行这种认定,就可以防止法官的恣意判断。但是,这种构成要件究竟指的
