宪法司法化的悖论——从“宪法司法化”的话语悖论看公共知识分子在推动宪政中的困境论文

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1、宪法司法化的悖论——从“宪法司法化”的话语悖论看公共知识分子在推动宪政中的困境论文内容提要：本文对围绕齐玉玲案件形成的宪法司法化讨论进行了细致的话语分析，从而展现了法律人在公共舆论中就“宪法司法化”问题所形成的两个话语悖论。其一，“宪法化司法化”究竟是将宪法作为法律渊源的司法判断过程，还是对成文法进行违宪审查的过程。这一悖论其实是法律人的一个特洛伊木马计。其二就是“认真对待宪法”究竟是对待抽象的宪法理念还是对待具体的宪法文本。由于采用了法律政策学的话语策略，宪法司法化的讨论中真正的宪法缺场了。这些悖论暴露出法学家公共知识分子在

2、推进宪政来所面临的困境，一方面变法心态和文人政治与宪政本身要求的宪政神圣权威之间存在着冲突，另一方面宪法的司法化与宪法的政治化存在着紧张。为了克服上述悖论与困境，作者提倡采用宪法解释学的方法来取代法律政策学的方法。因为法律解释学不仅展现了法律的智慧research/academy/details.asp?lid=2599）。４参见王磊：《宪法司法化》，中国政法大学出版社，2000。５参见考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店，1998年。（引文根据英文略有改动）６波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大

3、学出版社，1994年，第二章。７卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，1998。８尽管在司法判断的法律技术问题上，美国沿袭了英国的普通法传统，但是，美国将这种传统运用在全新的政治基础之上，即美国坚持“人民至上”或者“宪法至上”，而不是“议会至上”，作为宪法审查的司法审查制度就是将普通法法律技术运用到解决国家权力分配的宪政问题上。参见LarryD.Kramer,TheSupremeCourt,research/lgyd/details.asp?lid=632）。１４王磊：“让老百姓常常宪法甜滋味”，（qiaoxs

4、xianfasifahua.htm）。１７参见张志铭：“也谈宪法的司法化”（zhangzmxianfasifahua.htm）；姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑：“宪法司法化四人谈”，前注3引文。１８李步云：“建立违宪审查制度刻不容缓”（liby）；袁骁乐：“试论我国违宪审查制度的建构”（yuanxl）；费善诚：“试论我国违宪审查制度的模式选择”（oshifei.htm）；季卫东：“合宪性审查与司法权的强化”，《中国社会科学》２００２年第２期；王禹：“齐玉苓案所引发的宪法思考”（）。１９黄松有，前注9引文。２０比如王磊和王禹就在司

5、法判断的含义上来用“宪法司法化”这个概念的，他们分别用“司法审查”和“宪法诉讼或违宪审查”这些概念来称呼违宪审查；而乔存生则在违宪审查意义上使用宪法司法化，而将司法判断问题称之为“宪法解释”；季卫东也称之为宪法解释，而童之伟则称之为“宪法（司法）适用”。参见王磊，前注14引文；王禹，前注18引文；乔存生，前注16引文；季卫东，前注18引文和童之伟，前注3引文。２１参见江平：“宪法司法化四人谈”，前注3引文。２２当然，对“宪法司法化”持谨慎、怀疑态度的人们认为，在司法判断中到处使用宪法的话，将会降低宪法的地位，参见蔡定剑，“宪法

6、司法化四人谈”，前注3引文；或者宪法司法化会导致宪法诉讼的滥用，参见沈岿，前注3引文。２３关于法律的“内在视角”和“外在视角”的区分，参见哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年。２４凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年。２５哈特，前注23引书。２６黄松有，前注9引文。２７童之伟，前注2引文。２８沈岿教授就已经提到了“宪法司法化”在宪法上的困难，那就是中国的采取的类似“议会至上”原则的“人民代表大会制”。他认为化解这种困难的方式是通过强化行政诉讼来解决

7、。“在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时，可尝试用宪法直接规范行政机关的行为。”参见沈岿，前注3引文。２９童之伟：前注2引文。３０同上。３１“70年代末开始的建设和完善法制的运动到了80年代中期面临着一个危机：虽然立法已相当快的速度覆盖了社会生活的许多方面，然而法律的实施情况却相当不如人意。……承诺与现实距离的逾法拉大，对法律和法治的期望逐渐化为失望。”贺卫方，“比较法律文化的方法论问题”，载沈宗灵、王晨光（编）：《比较法学的新动向——国际比较法学会议论文集》，北京大学出版社，1993年。３２强世功：“法律移

8、植、公共领域与合法性——国家转型中的法律(1840—1981)”，载苏力贺卫方（编）：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷），济南：山东人民出版社。2001３３“法律必须被信仰，否则形同虚设”是伯尔曼的一句话（参见《法律与宗教》，梁治平译，北京：三联书店，1991年），这句