飘忽的法治──清末民初中国的变法思想与法治

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1、飘忽的法治──清末民初中国的变法思想与法治〖《比较法研究》编者提按：这是一篇匠心独具、用心良苦、文心可鉴，严肃认真、科学负责的厚实之作。说匠心独具，是因为它与时下许多法治的呼啸与宣教不同，试图从更深的层面和更有覆盖面的纬度阐释中国法治的历史文化基础，指出了中国固有变法思想与近现代法治内涵的差异与关联，其华夷之辨说和变法法治之辨说，其法治之原理与"中体西用"之新说，其变道之治与守道之治的论说，颇见功底见地，品位与深度独到。说用心良苦，是说它既阐明了实现法治的大势与必然，但也发现了追寻法治的困顿与艰难；既

2、要突破传统，又要顾看国情；既要追求理想，又要面对现实，并试图从历史的经验和文化的传统中探究症结所在，并发现一条在我们这里切实可行的新的体用结合的法治路径。说文心可鉴，是说它始终透露出文化人那种对民生国运的深切关怀和责任心，传承着自古以来中国士子文人心系天下安危国家盛衰的思想脉络。说它严肃认真，科学负责，是说它虽然大胆立论，但却思考缜密，史料充分，每每小心求证，一一论从史出。其主旨不在理想如何，而在如何理想；不在动之以情，而在晓之以理；不在夸夸其谈，而在切实可行。与时下许多语不惊人死不休的高谈阔论相比，

3、显然意趣不同，赫然在更高境界。忧思关怀中国之命运，欲知中国法治何以飘忽，要想明辨变道治道或毁道守道之要义，当读此处所述之文。〗引言从鸦片战争前后开始的清朝统治末期至中华民国成立初期，中国人的思想活跃程度，并不逊于春秋战国时期。这一时期的思想以变法为主题，变法也贯穿于这一时期的政治生活，并被赋予为中华民族救亡图存的意义。今天，我们回顾这一段历史，应当认真地思考和研究这样一些问题：为什么要变法？究竟什么是变法？要变的究竟是什么法？什么样的法只能守、只能坚持，而不能变；什么样的法不能守、不能坚持，而必须变？

4、变法与法治是什么关系？变法为什么要提出关于法治的主张，法治又如何与变法的内容和模式相衔接？在为"图强"而变法的意义上，这一时期的变法思想与春秋战国时期的变法思想是相同的。不过，与春秋战国时期关于变法的讨论相比，这一时期关于变法的讨论还是有很大的不同。例如，它较多地关注世界的潮流及其精神，而不是仅仅在祖宗之法及其可不可变一类的问题上做文章；较多地阐述政治法律制度的原理、原则和规则，致力于制度改革和施行，而少有关于天道、心性的从容之论和道德伦理的恢宏建构；较多地围绕政治法律制度的根本原则和结构的转变，而不

5、是尚德与尚力、任人与任法、有为与无为之类的君王治术问题。可以说，这一时期的人文学术不仅包含较多的法学内容，而且中国的法律思想，尤其是法治思想，也经历了轰轰烈烈的变革，获得了前所未有的发展。这是多种因素交互作用的结果。例如，在学术渊源方面，渐次引进了西方自由主义政治学、法学尤其是启蒙哲学的一系列为中国传统学术所未闻的概念、范畴和方法；在社会政治方面，发生了像鸦片战争、太平天国运动、"百日维新"、义和团运动、"驱除鞑虏"、推翻帝制的辛亥革命以及"五四"运动那样的重大历史事件；在法律制度方面，先自19世纪7

6、0年代引进国际法、继之讨论议院制度并在20世纪之初由沈家本等人参酌西方法律改革清朝国内法制，后来，辛亥革命又开启大量移植西方宪法和法律之端。我们很难说哪一个方面的哪一种因素是最重要的，或者是可以单独起作用的，也很难说哪一个方面的哪一种因素是绝对积极的或消极的，但是，我们可以说，这个时期的变法思想，极大地影响了后来的中国历史进程乃至到如今。一般说来，这里的变法所要变的"法"，不是本文所说的法治中的"法"，它指的是国家的根本纲纪、体制和政策，而不仅仅是国家的法律。但是，主要在下述三种意义上，变法与法治又有

7、密切的关联：第一，变法维新的核心问题最后指向的是社会政治体制，也就是一个治理原则和治理方式问题，法治被作为西方政教的重要组成部分，是变法的重要内容；第二，在法治概念里，用以为治的法，不是刑律，而是国家大法，这个国家大法，也就是变法中的欲变之法、欲立之法,就是要通过变法而确定下来的立国之基，为政之本；第三，这个国家大法，不是简单地修改秦代以来的法典，而是要确定根本原则的变易，最终制定作为国家生活和社会生活指南的宪法，所以，变法是要解决实行这种新的法治所面临的价值法则、政治法则和程序法则问题[1]。因此，

8、从法治的角度看变法思想，我们可以得到许多的启示，而且，有些启示还是我们预想不到的。可以说，这个时期带有变法特征的法治思想，尤其是其中关于价值法则和政治法则的探讨，为后来之走向法治打下了重要的历史基础，同时，也在一定程度上决定了中国法治之路的某种历史宿命。阅读这个时期具有变法背景的法治思想文献，对于处在改革环境中思考法治问题的当代中国人而言，会觉得特别的熟悉或亲切，因为1978年改革开放以来，中国意识形态领域的诸多经历在一定程度上又印证了"历史是惊人地相似