临摹作品独创性标准探究的论文

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1、临摹作品独创性标准探究的论文　　【摘要】临摹作品是否享有著作权在学界受到广泛争议。有学者如刘春田等主张临摹是纯粹的复制行为，而郑成思等则认为如果临摹作品具有独创性，则应当被视为作品而受到著作权法保护。我国2001年《中华人民共和国著作权法》在复制行为的表述中删除了临摹这种方式，2010年《著作权法》和20122年《著作权法》（修改草案）保留了这处改动，表明立法给予了法官界定临摹作品著作权的自由裁量权。本文认为临摹作品是否受著作权法保护需要用独创性进行衡量，并分别对临摹作品的独立性和创造性标准进行分析，试图为独创性适用于临摹作品提供另

2、一种思路。　　【关键词】著作权法作品独创性复制临摹　　一、临摹作品是否受著作权法保护　　临摹作品是否为作品，在中国知识产权界一直争论不下。中国人民大学教授刘春田认为“临摹是一种技艺性智力成果，而非创作”，因为“临摹者所依据的是作为表现手段的技艺而不是自己的设计和安排”。而更多的学者则倾向于具体考量临摹作品的独创性而作判断。笔者同意后一种观点。　　首先，临摹在中国书画史上具有不可取代的地位，绝非仅仅是模仿技艺的手段，更如张大千摹仿石涛，齐白石摹仿徐渭“愿为青藤门下走狗”，这些临摹作品既秉承了前人的笔墨，又寄托了画家的情感和技艺，是具有

3、极高艺术价值的美术作品。　　其次，《著作权法》的修订表明了当今立法与《伯尔尼公约》的规定相一致，采纳了对临摹作品进行具体分析的观点。1997年《著作权法》第五十二条规定：“本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。.”这一规定将临摹置于复制方式的列举之列，明确界定临摹为一种复制行为，临摹作品仅是复制品而不受著作权法保护。而2001年《著作权法》第十条第一款第五项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”修改后的条文尚可

4、作两种解释，有学者坚持认为临摹是一种复制，应归入兜底条款“等复制行为”的范围中；而更多则倾向于立法作出此处变更，是基于保护有独创性的临摹作品的宗旨，而将临摹作品的定性赋予法官的自由裁量权。　　2010年《著作权法》第十条第一款第五项保留了上述规定。而2012年《著作权法》(修改草案)第十一条第三款第一项则又重新定义了复制权：“即以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等任何方式将作品制作一份或者多份的权利”，重点加入了“数字化”这一新型的复制方式，且强调为“任何方式”，进一步加强对作品的保护。但该项保留了2001年《著作权法》不将临摹作为

5、一项复制行为列举的立法例，依旧为临摹作品的界定留下自由裁量空间。　　再次，探寻临摹本义，根据《辞海》解释，“临，谓以纸在古贴旁，观其形势而学之；摹，谓以薄纸覆古贴上，随其细大而榻之”。而《现代汉语词典》解释为“摹仿书画，临是照着原本写或画，摹是用薄纸蒙在原本上面写或画”。可见临摹本身包括临和摹两种行为，其中摹是接触性的复制行为，而临这种非接触性的模仿方式，是否具有独创性，则有待考察。其中临又有对临、意临两种方式，对临即面对着别人的画迹或印刷品，按其作品的笔、墨、设色、章法，一丝不苟地照样画下来，对临往往不具有独创性，而意临，即临摹一

6、件作品，不要求酷似，而是学其一部分，或取笔法，或取墨法，或取章法，或取风格，或取意境，意临作品往往只是与原作品神似而形不似，可能具有独创性而成为作品。　　最后，当今艺术品市场仿制品的大量存在的确严重侵害了原画家和购买者的利益，但根据独创性的要求区分临摹作品中的作品和赝品，才是更为合理和公平的裁量方法。　　二、独立性及排除复制的认定　　由于临摹作品建立在前人艺术作品基础上，对其定性最关键的在于该临摹是一种创作还是复制。然而如何区分临摹中的创作和复制呢？我国著作权法第三条规定：“创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。”而《著作

7、权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。可见我国法律和条例明确了独创性为作品的构成要素，但并无对独创性内涵的具体表述。参考学界通说和国外立法例，“独立创作（非复制或模仿的）且具创造性是‘独创性’的题中意，著作权法中作品的独创性应当包含‘独立性’和‘创造性’两个层次的涵义”。　　独立性，从积极层面上理解是独立思考、创作，源于作者本人智力活动；从消极层面上则排除剽窃、抄袭、复制等行为，“以他人作品为基础创造的成果与原作品之间存在可以被客观识别的、并非太过细微的

8、差异”。可见判定一件临摹作品是否为作品，首先要分析其与原作品之间的差距是否“太过细微”而成为赝品，若临摹作品与原作品有着一般的理性人可以分辨的差别，足以与原作品区分而不至于以假乱真，则具有独立性。　　临摹作品通常由自然人力所完成，因而