临摹成果的独创性问题探究

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1、临摹成果的独创性问题探究　　【摘要】中国作为书法绘画艺术大国的同时，也成为了“临摹大国”。但我国著作权法对于“临摹”的定位却十分模糊，也没有明确保护临摹成果的条件。哪些临摹成果可以受到著作权保护，归根结底是“独创性”标准如何适用于临摹成果的问题。从“独立创造”和“智力创造高度”两方面判断，才能从根本上解决著作权保护临摹成果范围的问题。　　【关键词】临摹独创性著作权　　1990年，修改前的《著作权法》规定：“复制是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。”而2001年修改后的著作权法，将复制权定义为“以印

2、刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。也即修改后的复制方式中不再包括临摹。但至于删去的原因和修改之后临摹的具体定位，著作权法都没有给予明确的说明。唯独在“著作权使用的限制”中规定：“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”。从此我们可以分析出，立法者仍然将临摹视作可能侵犯原作者著作权的一种行为，否则也无需在对著作权使用中规定临摹的例外。同时，2001年的著作权法将临摹从复制的列举式定义中删除，又说明并非所有临摹都属于复制。近年来因临摹而产生的司法诉讼屡见不鲜——有因临摹而侵犯原作品作者

3、著作权者，有因第三方商业利用临摹品而引发纠纷者，还有艺术价值极高的精确临摹作品无法得到充分保护的问题。何种临摹成果可以受到著作权保护，其实是何种临摹成果符合“独创性”的问题。　　一、独立创作的判断　　下面主要以临摹品与原作品相似程度为区分标准，对临摹品分为精确临摹与非精确临摹两类，方便继续进行“独”的讨论。需要注意的是，笔者此处的区分标准是“普通人的眼睛”。如果一个普通人认为临摹品与原作在整体效果上基本相同，那么这件临摹品即属于精确临摹。如果一个普通人依其判断力可分辨二者的不同，认为临摹品原作品有视觉效果的差异，那么这件临摹品即属于非精确临摹。　　

4、（一）非精确临摹具有独立创作性　　1.改变原作品形式的非精确临摹。对于这一类临摹，一般人很容易想到的是二维和三维形式的转换，如对三维作品以二维形式进行临摹，但其实对于原作品形式的转换不止如此。由于创作手段的改变，甚至当原作和临摹成果都被创作在同一介质上时，也有可能造成二者的形式迥异。比如以绘画的方式对于摄影作品进行临摹——因为画笔无法像照相机那样精准的反映出创作对象的每一个细节，需要阴影、明暗、虚实等其他艺术手法的处理，从而带来了完全不同的视觉效果。　　对于这类临摹而言，其成果建立在对原作品的利用（也即模仿）上，同时又因形式的改变而使临摹成果在整体

5、效果上与原作品有所区别。那么在著作权法意义上，此区别已满足“独创性”要求之“独”。如果此临摹成果也具有一定的智力创造性，就又符合“独创性”要求之“创”，成为以原作品为基础的演绎作品。　　2.不改变原作品形式的非精确临摹。在此情形下，普通人依照常识即可注意到并辨别出原作与临摹成果的差异。当然，这其中包含了大师级的画龙点睛似的非精确临摹，同时也包含普通书法绘画学习者因技巧方面缺憾而造成的非精确临摹。从艺术欣赏的角度讲，“降格型”临摹当然不能和“升华型”临摹相提并论。但在著作权法的眼里，只要后者的临摹成果也具有一定程度的智力创造性，便与前者一样，都符合“

6、独创性”要求，成为著作权法意义上的作品。　　（二）精确临摹不具有独立创作性　　1.无缩放的精确临摹。这种临摹产生的是与原作基本相同的模仿成果，现实中，对于这种精确临摹的法律定位可谓众说纷纭，一说此种临摹成果是著作权法意义上的作品，一说此种临摹行为为复制，其成果不是作品。　　前一种观点的提出主要有两种原因：其一，这种临摹成果艺术价值极高，倘若著作权法不承认其为作品，精确临摹的大师们将面临极尴尬的处境：一方面，此种临摹往往是为了保存濒临毁损的书画古本，需要非同凡人的艺术悟性、技巧并投入大量时间、精力；而另一方面，辛苦做成的成果却不被承认为作品，临摹者也

7、无法作为第二作者受到著作权法的保护。这无论是从感情上还是法律上，都是无法被容忍的。著作权法本身便是为了保护文学艺术作品而存在，对于这种艺术价值极高的临摹成果，没有理由不予以保护。其二，这种临摹中也掺杂了临摹者自身的选择和判断，人非机器，就不可能做到百分之百的相像，所以即便是精确临摹，其成果也符合“独创性”标准而成为作品。如我国著名画家常书鸿，几乎把毕生精力全部用在了对敦煌壁画的临摹上，在其临摹的过程中，常书鸿老师并未使用打格划线的“标准缩小”或“标准放大”的形式，而是实实在在地进行“非接触性临摹”。这样，每一笔怎样画才能更准确地再现壁画的原貌，没有

8、判断是绝不行的。壁画因年久而有大量脱落之处，而临摹品要再现“原”画尚未脱落时的画面，则必须有画家自己的判断与选择。[1]