特别程序是否适用再审探析

《特别程序是否适用再审探析》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。

1、特别程序应否适用再审程序探析【内容提要】特别程序是一种不同于普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序的特殊的审判程序，即通常所说的非讼程序。它仅从法律上对某种事实或权利状态的存在与否做出评价，不解决当事人之间的民事权利争议。本文从非讼程序的法理、价值、基本原则和适用规则等方面分析特别程序是否能够适用再审程序，以解决实践中的问题。一、问题的提出近日，我院申诉复查庭收到了一份要求变更监护人的申请。案外人张成园系精神病患者，监护人为其兄张成国，即本案的申请人。案外人张成园与被申请人周兰生原系夫妻关系，

2、婚后所生一子周剑青（1981年5月13日出生，无民事行为能力），后因夫妻感情破裂，双方遂于1995年6月协议离婚，约定周剑青由其父即被申请人周兰生抚养，周兰生为周剑青的监护人。申请人张成国作为其妹的法定代理人以被申请人周兰生不履行监护职责为由，申请撤销周兰生的监护资格，指定张成国或民政部门为周剑青的监护人。此案涉及两个争议，一是基层法院是否适用特别程序审理该案，二是申请人张成国不服，能否到上海第一中级人民法院申请再审。对于第一个问题，基层法院应该按照特别程序审理该案。理由是：按照最高人民法院《关于贯

3、彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第20条的规定，其他有监护资格的人或者单位要求变更监护关系的，按照特别程序审理。此外，根据2008年4月1日正式施行的最高人民法院《民事案件案由规定》第十部分适用特别程序案件案由中明确规定了“申请指定监护人案”和“申请撤销监护人资格案”。本案申请人张成国申请撤销监护人资格，显然符合适用特别程序的条件，原审法院适用特别程序予以审理是完全正确的。第二个问题，实质上就是特别程序是否适用再审程序的问题。我们可以从理论上进行分析。目前学界对民事诉讼法程序

4、分类有三种代表性观点：一是把民事诉讼法规定的程序分为审判程序和执行程序，对审判程序又按照它的适用范围分为通常程序和特别程序，前者包括普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序，后者包括特别程序、督促程序和公示催告程序。[1]这一种分类方法主张“大特别程序观点”，[2]并排除了企业法人破产还债程序是审判程序，认为它应属于广义的执行程序。二是把民事诉讼程序分为审判程序和特殊程序，审判程序即前述的通常程序，但是特殊程序则包括《民事诉讼法》第十五章规定的四种非讼程序、涉外民事诉讼程序的特别规定和执行程序等

5、民事诉讼法规定的其余所有程序。[3]三是将审判程序按照其性质分为诉讼程序和非讼程序，即将普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序称为诉讼程序，而把特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序归类为非讼程序。[4]与这一观点相同的还有诉讼审判程序和非讼审判程序的分法。笔者赞同第三种观点的划分方法，认为第一、二种观点没有明确区分非讼程序较之诉讼程序的特殊性和独立性，而第三种观点更加符合立法将诉讼程序和非讼程序统一为审判程序的本意，因此笔者赞同第三种观点，特别程序作为非讼程序中的一种，是不同

6、于普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序的特殊的审判程序。二、民事非讼程序的基本原则相对于诉讼案件来说，非讼案件具有当事人之间就实质问题无讼争性，公益性较浓，特需法官广泛的裁量权以及程序上需要简易迅速等特征。为了追求程序的妥当性，满足诉讼案件和非讼案件对程序的不同内在要求，法律在程序上对两类案件审理分别适用不同的原则和程序，主要差异是：诉讼程序原则上采用处分权主义，非讼程序上当事人的处分权则受到限制或排除；诉讼程序采用当事人主张和举证的辩论主义，非讼程序则采用职权主义；诉讼程序一般公开进行，而

7、非讼程序一般不公开进行；诉讼程序采用言词审理主义，而非讼程序采用兼采言词审理与书面审理；诉讼程序采用直接审理主义，而非讼程序采用缓和直接审理主义；诉讼判决宣告或送达后，对法院发生羁束力，而非讼裁定的羁束力受到限制或排除，法院发现原裁判时已存在或事后发生违法或不当事由时可以将其撤销或变更。从大陆法系各国有关非讼程序的立法规定来看,非讼程序主要遵循以下一些基本原则：（一）职权探知主义所谓“职权探知主义”,是指法院裁判所依据的事实、证据,由法院依职权调查、收集,不受当事人所提交诉讼资料、证据限制之主义。这

8、一理念不仅与诉讼程序中通常采用的辩论主义是对立的,而且从基本原理的角度上看,也是非讼程序与诉讼程序在裁判依据及其事实确定上最主要的区别。按照国外诉讼法学理上的观点,职权探知主义有三大特点:第一,诉讼中未经当事人主张的事实,法院亦可以采纳,并可以将其作为法院裁判的依据;第二,诉讼中当事人之间不争执的事实,即当事人之间的自认,对法院没有约束力;第三,对于当事人未声明和提出的诉讼资料、证据,法院可依职权进行调查。即法院不受当事人事实主张和提出诉讼资料的限制,可以超越当事人的