形成权理论初探(汪渊智)

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1、形成权理论初探汪渊智山西大学法学院教授上传时间:2005-9-9【内容摘要】形成权是依一方之意思表示而直接变动法律关系的权利，各国民法都对此作了较多的规定。文章指出，形成权的概念最早由德国学者泽克尔（Seckel）提出，其理论基础为意思自治，并且认为形成权是变动权之一种，具有独特的性质和不同的类型，其行使在时间、方式和条件等方面应受限制。【关键词】私法自治；请求权；形成权；法律关系在民法上，诸如追认权、撤销权、解除权、选择权、变更权、抵销权等等有一共同法律特征，即权利人可依单方面的意思表示使法律关系发生变动，这些权利总括起来，理论上称之为形成权。由于形成权本身具有独特的功能，所以

2、在复杂的民事权利体系中，形成权对民事法律关系的变动扮演着举足轻重的地位，因而有必要在理论上进行深入的探讨。一、形成权概念的提出及其理论依据（一）形成权概念的提出形成权这一概念，是德国法学家抽象思维的产物。在这之前，民法理论通常按权利的作用为标准将权利分为请求权、支配权和抗辩权三种。直到十九世纪末二十世纪初，德国法学家在进行实体法与诉讼法体系的划分中，发现有一些诉讼形式，诸如撤销婚姻之诉、撤销收养之诉、撤销诈害行为之诉等，当事人就其法律关系虽不可自由处分，却可自由向法院提出请求，由法院判决后生效。此种诉讼形式，在实体法上的依据何在？对此，法学家用既存的权利体系中的权利很难有一个合理

3、的解释——此为何种权利？因为它既非请求权，也非支配权，更非抗辩权，而在诉讼法上却有因其而产生的诉权，并能由此而发生法律效力。基于对此现象的发现，德国法学家开始从实体法上寻找理论依据。安那克鲁斯（Enneccerus）首先在关于法律行为的著作中讨论到所谓"取得的权能"，并尝试探究此项难以纳入权利体系中的"权能"的发生及本质。其后，奇特尔曼（Zitelmann）在其关于国际私法的著作中，以贯彻新认识所能具备的明确、精细与一般化的能力，铸造了法律上"能为之权利"——即“权能”的概念。直到1903年，德国学者泽克尔（Seckel）以创造性的文字，简要地将其称之为"形成权【1】"。至此，形

4、成权这一概念专门用来指称那些以单方面的意思表示即可变动法律关系的权利。形成权的提出，扩张了权利的范畴,使权利谱系更加完整，被德国法学家汉斯多勒（HansDőlle）誉为法学上的发现,并将其与拉班德（Laband）关于代理权授予及其基础关系（突破代理权与委任一体的传统看法）的发现、耶林（Jhering）关于契约上过失的发现、基普（Kipp）关于法律上双重法律效果的理论、萨维尼（Savigny）关于国际私法上法律关系本据说等理论相提并论[2]。9形成权发展至今，学说上一致认为，它是指依一方之意思表示而生法律效果之权利，换言之，权利人单独以意思表示，使法律关系因之而发生、变更或消灭的权

5、利【3】。该项权利以法律关系为客体、以单方法律行为为行使途径并无需相对人的同意即可产生变动法律关系的后果，因而又被学者称之为变动权或能权。形成权在大陆法系各国民法典中分布较广，如在总则中有法定代理人的追认权、对法律行为的撤销权等，在债法上有选择权、代位权、抵销权、解除权等，在身份法上有离婚权、终止收养关系权、婚生子女的认领权或否认权等等。我国的现行民事法律中也规定了大量的形成权，如《民法通则》第59条规定了民事行为的变更或撤销权等，《合同法》规定了效力待定合同的追认权（第47、48、51条）、合同撤销权（第54条）、债权人的撤销权（第74条）、合同解除权（第94条）、法定抵销权（

6、第99条）、违约金增减权（第114条第2款）、行纪人的选择权（第403条第2款）和介入权（第403条第1款）、承租人的优先购买权（的230条）等等。（二）形成权的理论依据民法作为私法的主要组成部分，其理论、原则的确立及其各项制度的设计有两个前提，第一个前提，是将整个社会生活领域分为政治国家的生活领域和市民社会的生活领域，前者以国家利益、社会公共利益为中心，贯彻国家意志，形成公法，后者以特殊的个体利益为中心，体现个体意志、尊重个人自由，形成私法；第二个前提，是将市民社会中的成员设想为自己利益的最佳判断者，他们有能力自己处理好自己的事务，能够认识自己行为的后果、预先安排各种风险。基于

7、这两个前提，作为市民社会共同生活的规则——民法总是以贯彻意思自治为己任。所谓意思自治，其基本含义是：私法主体有权依照自己的意思自主实施民事行为，他人不得非法干预，只有在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者身份出面予以裁决；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；私法主体在不违反强行性法的前提下，自愿达成的协议优先于私法之适用，即私人协议可变通私法【4】。一句话，意思自治就是给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。但是，贯彻意思自