试论政府违约风险的法律控制

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1、2007年第4期浙江社会科学2007年7月No．4，2007Z脚队NGSOCIALSCIENCESJui．，2007试论政府违约风险的法律控制口王斌内容提要投资者进行海外投资通常要与东道国政府达成投资契约，由于契约双方关系的不对等，东道国可通过行使行政或立法权违反或废止契约，从而给投资者造成损失。随着中国“走出去”战略的实施，越来越多的中国企业将可能面临此种风险。从法律角度对政府违约风险进行控制，可从三个方面着手：完善投资契约、利用投资条约及借助多边投资担保机构违约风险保险。三种方法各具特点，实践中，综合

2、运用上述方法才能最大程度控制违约风险，保护投资者利益。关键词政府违约风险总括条款作者王斌，中国人民大学法学院2004级博士研究生。(北京100872)(二)政府违约风险的表现形式一、政府违约风险及其表现形式1．直接违反契约(一)政府违约风险的概念及特点直接违反契约，指东道国政府实施的行为直接违反政府违约风险，指东道国政府违反或拒绝履行其与了与投资者签订的契约。典型如“杜克能源国际秘鲁第外国投资者签订的投资契约，从而给投资者带来损失的一投资有限责任公司诉秘鲁案”，该案中，杜克能源国际可能性。该风险具有以下三

3、个特点。第一，系因投资契秘鲁第一投资有限责任公司参与了秘鲁90年代的私有化约而起。政府违约风险中的“约”系东道国政府与外国投运动，为得到秘鲁政府对外国投资者的保证，杜克公司与资者之间的投资契约，其类型多样，最主要的属国家契秘鲁政府签订了“法律稳定协议”。其中，关于所得税的约。常见国家契约的形式包括核准文件、特许协议以及保证明确规定，根据协议生效时现行税法，对于红利或其保证合同等三种类型。∞第二，当事双方地位不对等。政他形式的收益不予征税。但是，2001年11月，秘鲁税收府违约风险当事双方的地位具有明显的不

4、对等性——当局决定对杜克公司征收1996--1999年度所得税。在申方为东道国政府，享有国家主权；另一方为外国投资者，请免除所得税未果及提起行政申诉遭拒后，杜克公司上不具备国际法律人格，也不能成为国际法权利的享有诉至秘鲁税收法庭，法庭基本支持了税收当局的做法，最者，圆无法与东道国政府抗衡。这种不对等使得很难将政终，公司向秘鲁税收当局支付了税款。2003年lo月，杜府违约与平等主体间的民事违约相提并论，也不能简单克公司向ICSID提起仲裁，指称秘鲁当局的行为违反了协适用民法中的违约理论处理政府违约问题。第三

5、，与其议内容。他政治风险可能存在重合。政府违约行为可能导致征收2．通过法律废止契约或禁汇等具体结果，例如，《美国对外援助法案》规定，“征第二种违约类型表现为，东道国制定或修改法律，该收包括但不限于外国政府废弃、拒绝履行及损害其与投法律规定与契约内容相抵，达到事实上废止契约的效果。资者订立的合同，使该投资项目实际上难以继续经营”，回例如“利比亚美国石油公司仲裁案”中，利比亚美国石油而一些国际司法实践也明确将“合同权利”作为征收的对公司(简称“利美公司”，投资者)与利比亚政府签订石油象，娜这样，政府违约可能构

6、成征收风险；又如，东道国政特许协议，在利比亚进行石油勘探与开采活动，协议有效府违反其对投资者的保证，禁止投资者将所获当地货币期50年。其后，利比亚发生政变，为实现石油工业的本国兑换为外币并汇回本国，则可能符合货币汇兑风险的构化，利比亚政府于1973年7月颁布法律，对包括利美公司成要件。在内的多家公司的51％的权益实行国有化。1974年2万方数据王斌：试论政府违约风险的法律控制月，利比亚政府再次颁布法律，将利美石油公司剩下49％共同认为对协议的改变、删减或增加有利于双方，酋长或公的权益实行国有化。案件最终交

7、由仲裁解决。申诉方指司皆不得对协议中的条款进行改变。”对于该稳定条款，仲称，利比亚违反了其在特许协议中所作的明示保证，构成裁庭认为其原则上有效，但同时指出，协议对国家国有化权重大违约。@力的限制是可能的，但必须“通过明确规定的方式作出庄严保证”，“本案特许协议中的稳定条款并未明确规定禁止二、投资契约对政府违约风险的控制国有化”。∞在本案仲裁庭看来，稳定条款并不能禁止东道投资契约对政府违约风险的法律控制，主要通过契国政府单方面变更法律，而是仲裁庭裁决给予赔偿的重要约中的稳定条款、调整条款与重新协商条款以及法

8、律选依据。对投资者而言，其在订立稳定条款时可从AMINOIL择条款加以实现。案中吸取如下教训：第一，稳定条款应明确规定其欲禁止事(一)稳定条款项；第二，稳定条款应明确规定其持久约束效力，条款中应稳定条款，是指一国通过合同(或立法条款)，向外国规定，无论合同日后进行任何妥协、协商或修改，都不影响私人投资者作出承诺，保证外国合同当事人的合法权益，稳定条款对双方的拘束力，除非双方明确以书面形式对稳不致因该国法律或政策的改变而受到不利