论现当代中国法律运行中的“断藕”现象

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1、论现当代中国法律运行中的“断藕”现象论现当代中国法律运行中的断藕现象　　1断藕的含义　　断藕（decouplingoruncoupling）是组织社会学中新制度主义（Ne）的一个概念，由哈贝马斯（J€黵genHabermas）提出，之后新制度主义的学者们又对其有进一步的阐述：组织的正式结构（formalstructure）经常与实际运作脱离而变成神话与仪式（mythandceremony），此本文由.L.收集整理即组织结构的断藕过程；断藕使组织得以维持标准的、合法的正式结构（standardized，legitimating

2、，formalstructures），而其活动则根据实际情况变化。　　我们将目光聚焦到法律领域，考察现当代中国种种正式法律制度在现实社会中的运行情况，便会发现许多这样的断藕现象：正式法律制度（书本上的法）被有意或无意地束之高阁，行动中的法却呈现出另一种不同的运行方式。比如费孝通1936年调查发现，虽然新法律已颁布7年（1929年生效的民法保障男女平等的继承权，试图改变中国社会中以单系亲属关系为基础的传统继承制），但就费孝通所调查的村子而言，他尚未发现有向这一方向发生任何实际变化的迹象；又如苏力指出，1986年颁布试行的破产法（当时被认

3、为非常先进，并与世界接轨）始终难以真正执行（很少有企业真正按照它所规定的破产程序宣告破产）；还比如刘思达研究发现，虽然中国的律师制度已经在正式法律中得以确立，但在现实的法律服务市场中，许多外国投资者对中国律师事务所并不信任，于是上百家外国律师事务所顶着司法部不得从事中国法律事务的禁令在中国设立代表处①，占据了中国法律服务市场的最高端，而基层法律工作者和黑律师、土律师则瓜分了基层法律服务市场的半壁江山这些例子都可以从某种程度上揭示出中国的正式法律在实际运行中的断藕现象。　　2断藕现象的产生原因　　在笔者看来，从宏观从面看，断藕现象的产生

4、源于法律移植。　　以清末洋务派提出稍变成法，引进西法为开端，中国开始了漫长的法律移植之旅。从清末的《大清民律草案》《大清新刑律》等一系列新式律法②到民国的《六法全书》，都是从日本、西欧移植法律；再到新中国以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系，从根本上讲都鲜有从中国传统社会承袭的本土资源，大体上是移植而来的（不论是刚建国时从前苏联还是改革开放后的从各个国家多元化移植）。　　如此长时期、大规模的法律移植效果如何呢？不可否认，部分法律移

5、植为中国的经济发展和现代化进程做出了贡献，但一些盲目的法律移植亦对中国社会诸方面产生了一定的消极影响，这些成功的经验和失败的教训都已有许多学者研究过，不是本节所要论述的内容，因为衡量法律移植是否成功的标准众说纷纭，但归根到底是主观的价值判断，而本节的目的是探讨断藕现象产生的客观原因，无意于进行价值判断。本节中，笔者尝试价值中立地论证：客观上法律移植导致了法律运行中的断藕现象。　　我们借用沃森（Alandash;就像器官移植一样会在新的身体中成长，从而变成这个身体的一部分，就像规则或制度将在其母体系统中继续发展一样。笔者再次强调，本文不

6、进行价值判断，不关注法律移植是否是成功的。但这并不妨碍我们借用沃森的比喻，因为在沃森看来，既然有些法律移植是成功的具有他所描述的成功的特征，即移植的规则或制度在母体系统中继续发展，融合成为母体的一部分；那么必然就有另一些法律移植是不符合上述特征的，即移植的规则或制度不能在母体系统中继续发展，不能融合成为母体的一部分③。沃森进一步补充：在母体中的继续发展不应当和移植排斥相混淆。也就是说，即使移植排斥是一种无法避免的现象，在第一种类型的（沃森所说的成功的）法律移植中，移植排斥并没有阻止移植的规则或制度在母体中继续发展，虽然可能受到一定的排

7、斥，但它依然可以在母体中发展并最终融合成为母体的一部分；而在第二种类型的法律移植中，因为强烈的移植排斥，移植的规则或制度无法在母体中发展，更无法融合。这具体表现为：一方面，移植的规则或制度是由国家强制力之立法保障的，是具有合法性的正式结构；另一方面，实际运行的却是母体中原有的那一套规则或制度。这就必然导致了移植的规则或制度被束之高阁，变成神话与仪式，其真实的活动则根据实际情况变化断藕现象便这样产生了。　　归纳起来，现当代中国法律运行中的断藕现象产生的根本原因便是法律移植，准确地讲，是那些无法在母体中发展、无法与母体融合的法律移植。　　

8、3断藕现象的产生机制　　上一节是从宏观层面抽象地论述的断藕现象的产生原因法律移植，本节将从中观层面探讨断藕现象产生的机制。　　孙立平将20世纪90年代以来的中国社会描述为一个断裂的社会。社会断裂的表现有很多，孙立平有详细