论私法自治与民事法律行为

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1、论私法自治与民事法律行为[内容摘要]私法自治是私法的最高原则。私法得以自治的基础在于其具有内在的民事法律行为调整机制。正是民事法律行为的内在调整机制，保障了私法得以自治。未来民法典应以私法自治为基础建立民事法律行为制度。　　[关键词]私法自治　民事法律行为　基础　工具　构建　　德国著名法学家梅迪库斯设想了这样一种社会制度：每个人的所得都由国家分配。粮食、房屋、衣服等都是依行政行为取得的。受领人在死后没有消耗的东西应该退还国家，因此也不存在遗产。国家禁止公民用衣服换取面包。这样一种社会在现代国家中没有成为现实，现实中有的只是奥维尔笔下的动物庄园、索尔仁尼琴笔下的古拉格群岛

2、等这种乌托邦的拙劣模仿，以及这种模仿带来的惨剧。　　民法的基本原理是私法自治，而民事法律行为正是实现全面私法自治的手段。按照这一原理的要求，民事权利和义务的发生必须通过当事人的合意。法律强制性规定当事人的权利和义务只是例外情况，如因为侵权行为发生的权利义务关系等。拉丁法谚甚至说，“契约胜法律”，即指契约的效力优先于法律的效力。这一法谚体现的就是民事法律行为的自治精神。　　一、私法自治的基本理论考察　　人的社会生活关系可分为公法上的关系和私法上的关系两种。一般而言，以权力服从为基础的法律为公法（Publiclayoftheparties），正式提出这一学说的是16世纪的法

3、国法学家查理？杜摩林。[[8]]由于16世纪的法国仍然处于封建割据状态，法律并未实现统一，习惯法在各个封建领地内仍然占据主导地位，这就导致了各地不同的习惯法在适用时的冲突，查理？杜摩林在此前提下提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间的经济关系。后人将此称作“意思自治”学说，即当事人的自由选择应该是适用法律的依据。　　作为近代第一部范式民法典的《法国民法典》，是一部自由主义和个人主义的民法集合，其中贯穿了意思自治原则。至此，意思自治成为了私法的基本原则，进化成为私法自治，支撑着整个私法体系。对于私法自治的内涵，归纳起来，法学界主要有以下几种见解：1、从市民社会的

4、独立性出发，强调私法于公法的区分性：“在私域范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。”2、从民法本身的角度出发，认为私法自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。3、从私权神圣的角度出发，私法自治具有双重性含义：其不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自已创设权利义务的自由。4、私法自治与契约自由同一说：认为私法自治就是契约自由，即合同当事人意思自由，包括缔约自由、履约自由、内容自由、形式自由和违约救济自由。另外，私法自治还是一个法哲学命题，其本身

5、包含着很深的伦理学和经济学的内涵。　　（二）比较法中的私法自治　　随着近代大陆法系私法法典化的进程，私法自治成为了各国民法典的基本指导原则，下面主要从几个范式民法典来阐述私法自治在立法中的体现。　　1、《法国民法典》　　普遍认同的观点是，私法自治作为古典自由主义在私法中的体现，最早作为一项基本的原则出现在《法国民法典》中。法国学者认为，《法国民法典》第1134条规定的“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”这一条款，将当事人特别约定置于与来源于公权力的法律同等的地位，即赋予当事人的约定以强制力，是对私法自治原则的直接确认。这种思想，通过无数渠道贯穿于国民

6、议会的整个立法以及以《拿破仑法典》为其结果的工作的全部过程。序言性报告指出，法律不能替代生活事务中的自然理性，而起草民法典各章各项规定的委员会则强调其任务不是制定法律，而是重新表述自明的原则。总之，《拿破仑法典》的起草者坚称，他们继承了罗马法的契约自由和财产自由原则。　　2、《德国民法典》　　《德国民法典》是在潘德克顿体系下建构的。以萨维尼为代表的历史法学派在抽象人格的基础上建立的权利体系，以意思的支配为基础。所以，整个私法体系是在依照意思表示的不同而加以区分不同的权利。萨维尼和温德塞这两位法学家在权利的概念上首先提出了意思力（acht）或意思支配（Willens-he

7、rrschaft）说，认为权利为个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围。“这一理论以意思自治为基础，通过人类理性达到法的历史与现实的融合”，从而一直成为《德国民法典》中私法自治的理论基础。虽然有明确的理论基础，但德国民法本身并未像《法国民法典》那样明文规定私法自治原则，而仅于债编中的第305条规定：“除法律另有规定外，依民事法律行为创立债之关系，及债之关系内容之变更，以当事人间有契约为必要。”德国联邦宪法法院认为，德国基本法第二条第一项关于任何人有自由发展其人格之基本权利的规定，保障人之一般行为的自由。就此而言，经济交易之自由及契约自由