论刑法空间效力的法律性质——兼论效力冲突之协调的论文

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1、论刑法空间效力的法律性质——兼论效力冲突之协调的论文关键词:刑法空间效力法律性质冲突规范内容提要:刑法的空间效力规定一方面可作为处罚条件而把握，另一方面可作为指引刑法适用的冲突规范而把握。特别值得一提的是，采取后一种理解，可以促使我们以国际私法学为借鉴，运用“直接适用法”的理论，突破不适用外国公法的传统，为刑法空间效力冲突的协调找到新的途径，现实意义极为重大。刑法空间效力的法律性质，主要是指刑法空间效力的规定在刑法中所处的地位和在刑法理论上所具有的特征。它直接影响到国外犯规定的存在时期、国外犯中国籍的判断基准以及行为地的国内外性是否故意的内容等重要问题。然而，对此国

2、内学者却少有关注。许多刑法论著都简单地以“刑法空间效力就是要解决刑事管辖权的范围问题”一笔带过[1]（第33页），甚至将国际法学界对刑事管辖权的论述如数照搬。有鉴于此，笔者拟就刑法空间效力的法律性质问题作开创性探讨，并在借鉴国际私法学有关理论的基础上，兼论刑法空间效力冲突的协调问题，以印证结论之实践价值。一、国外有关刑法空间效力法律性质的学说介绍　　和国内研究的空白状态形成鲜明对照的是，国外就刑法空间效力的法律性质已经形成了几种相当有代表性的论争观点。　　（一）诉讼条件说　　按照该说，刑法空间效力的规定只不过是进入诉讼程序的条件，如果不符合规定就会构成诉讼上的障碍，

3、但在实体法上犯罪可能依然是成立的，即对行为国内外性有无认识并不影响犯意的认定。.同时，也正因为是诉讼条件，所以这种规定只要在裁判时存在就够了，对国外犯规定中是否本国人的判断也应以裁判时为基准，即只要在追诉时符合了刑法空间效力的规定，比如是犯罪后成为本国人的新入籍者也能适用本国刑法。这种观点在英美法系国家比较盛行，但在大陆法系的日本和德国则不占主流地位。　　（二）构成要件说　　该说是将刑法空间效力的规定，特别是国外犯规定作为实体法上行为类型的构成要件要素的一部分来理解的见解，即将国内外性理解为构成要件的场所要素。按照这一观点，对于没有国外犯处罚规定的犯罪，在国外的正犯

4、行为欠缺构成要件符合性，也就不能处罚共犯者。例如，对公务员的行贿行为并没有发生在日本国内，而国外犯的处罚规定中并没有列举贿赂罪。因此，如果在日本国内教唆行为人在国外对公务员行贿的，由于正犯者的行为不能处罚，因此国内的教唆者也不能处罚。同时，既然行为地的国内外性属于构成要件要素，所以对它的认识属于故意的内容，在发生认识错误的情况下会影响故意的成立。至于国外犯的规定和国籍的判断时期，则以行为时为基准。这一观点同诉讼条件说相比，明显是希望转而站在实体法角度阐明刑法空间效力的法律性质，但似乎并不受学者青睐。　　（三）处罚条件说　　该说将行为符合刑法空间效力的规定作为处罚条件

5、来考虑，即国内刑法中效力范围的规定，不涉及构成要件的内容，而只是对具有涉外因素的犯罪行为的客观处罚条件。所谓客观处罚条件，也就是在犯罪事实之外刑罚权的发动需要具备的外部客观事实情况或条件。它虽然是可罚的实质前提，但它同构成要件没有直接的关系，也就是说，客观处罚条件成就与否，与行为人的故意或过失无涉。因此，行为人没有必要对行为的国内外性、刑法空间效力的规定存在认识。处罚条件说的另一个特征是认为，即便正犯的行为发生在国外而无法予以处罚，但仍然存在构成要件该当性，从而根据共犯从属性的理论，可以对国内的共犯予以处罚。甚至认为，处罚条件说原本就是为了处罚这种情况的共犯行为而立

6、论的。另外，刑法空间效力规定的存在时期和国籍的判断基准，因与犯罪和刑罚存在密切不可分的关系，一般采用行为时说。这种学说和构成要件说的出发点其实一样，但它却受到了截然不同的礼遇，在德国和日本学界均为通说。　　（四）准据法说　　该说将刑法空间效力的规定解释为具有与刑法适用有关的准据法特征的规定。根据这种观点，国外犯规定并非与属于实体法的犯罪和刑罚问题无关，但应当强调作为准据法的技术性或政策性的一面。这种学说影响不大，但有学者认为这是一种“最直接的理解”[2]（第82页）。二、刑法空间效力法律性质的理论反思　　关于刑法空间效力的法律性质，国外迄今也无定论。但仔细推敲上述几

7、种观点，也不难发现其中存在的问题：　　首先，构成要件说的缺陷是最明显的。其一，该说对于在国外的正犯欠缺构成要件符合性的情况下，否定了在国内的共犯的处罚，它将共犯理论与刑法空间效力的法律性质问题联系到了一起，即依据共犯从属性说，因国外的正犯行为不构成犯罪，在国内的共犯也不具有可罚性。但是，其实这里提出共犯从属性理论是十分不合时宜的。因为提出共犯的从属性本身，首先要在依据遍在说肯定国内法的适用之基础上，援用本国的犯罪论。在还没有肯定对国内共犯能够适用本国刑法时，就依据共犯从属性理论来得出否定共犯处罚的结论，就将先决问题与适用刑法后的共犯问题混同了起来。退一步讲，抛却