论瑕疵证据的证明力

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1、论瑕疵证据的证明力　　对于瑕疵证据能否采纳为定案依据，在司法实践中存在着两难选择：如果不加区别地予以采用，则在一定程度上有悖于“正当程序”　　的要求；如果完全予以排除，又会有碍于发现真实案情和有效打击犯罪。那么，如何找到一个最佳切入点？　　瑕疵证据在刑事诉讼中是否有证明力的问题，也就是瑕疵证据能否采纳为定案的依据，一直是法学理论和司法实践中的一道难题。究其原因，在于它涉及的是两种截然相对、相互冲突的刑事诉讼价值观念：一方面是，如果采纳瑕疵证据，就会有悖于“正当程序”的要求，不利于保护人权；另一方面是：如果完全排除瑕疵证据，又会有碍于发现案件真实和有效打击犯

2、罪。所以，深入研究瑕疵证据在刑事诉讼中的证明力问题，实有必要。　　一、刑事瑕疵证据概念之界定　　作为一个特定的概念，它专指侦查、检察和审判人员违反法定权限、程序或其他非正常情形所收集、提供的含有违法特征和残缺因素的证据。　　我们知道，证据具有三种属性：客观性、关联性和合法性，瑕疵证据即关系到证据的合法性问题。在我国较长一段时间的司法实践中，由于“重实体轻程序”，只重视结果而忽略过程，或只重视社会效果而忽略法律效果等，导致了刑事瑕疵证据的出现。　　二、对待瑕疵证据的观点之比较　　归纳之，关于刑事瑕疵证据的证明力问题，当今主要观点如下：　　1.全盘否定说（亦称

3、“排除说”）。该说认为，凡是瑕疵证据皆不具有法律效力，应当一律排除。　　2.真实肯定说（亦称“采信说”）。该说认为，应当重视瑕疵证据所反映的实体真实，把瑕疵取证行为与瑕疵证据本身区别开来。　　刑事瑕疵证据只要经过查证属实，就应承认其具有证明能力，并作为定案的依据。　　3.线索转化说。该说认为，刑事瑕疵证据本身并不具备法律效力，但可以把它作为发现和收集证据的线索，通过补充侦查的方式重新获取具有法律效力的相关证据。它强调一旦出现瑕疵证据应该重新取证。希望在否定瑕疵证据效力的同时又对其隐含的合理信息加以利用。　　4.区别对待说。就是把非法获取的言词证据同实物证据

4、区别对待。1应当排除的瑕疵证据包括被告人供述、证人证言、被害人陈述等。2对具有较强客观性和相关性的实物证据（书证、物证等），可作为排除规则的例外情形而加以确认。　　5.排除加例外说。该说主张，在确立瑕疵证据排除的一般规则的同时，由立法规定一些例外规则，即允许某些特定情形的瑕疵证据具有证明能力。　　三、各国对瑕疵证据运用之比较　　国外对于瑕疵证据的认识和处理方式有一个基本的发展趋势，那就是在肯定瑕疵证据排除的一般规则的同时辅之一些例外规定，把排除范围加以限制。　　为此，笔者试图将这种观点具体概括为“瑕疵证据相对排除主义”。它是在协调刑事诉讼两大基本目的（打击

5、犯罪与保护人权）的一种相对合理的选择。　　美国早在1897年各州就规定了根据强制所得的供述予以排除的规则。此后，最高法院又于1941年规定了对瑕疵实物证据的排除规则。　　60年代出现著名的“毒树之果”理论，即把程序比喻成树，把实体比喻成果，如果诉讼程序不合法或有瑕疵，其诉讼实体必然是错误的或不完善的。为此，各州法院也随之不再将瑕疵证据作言词与实物区别对待，而一概予以排除。但引起了极大的争议。1984年，最高法院根据众多建议在该原则的适用上增加了两项例外，即对于以下两种证据不适用排除规则：1“最终或必然发现”的证据；2侦查人员出于善意即不明知搜查和扣押是违宪

6、所获得的证据。　　相比而言，英国的瑕疵证据制度则具有更大的灵活性。刑事瑕疵证据被划分为非法获得的自白和非法收集的物证（书证）以示区别对待。对于前者，原则上予以排除，而对于后者，则予以采纳。同时赋予法官一定的自由裁量权。　　只有意大利对瑕疵证据是全盘否定，该国刑事诉讼法典第一百九十一条规定：“在违反法律禁令的情况下获得的证据不得加以使用。”　　四、刑事瑕疵证据排除制度之设想　　综观我国1997年《刑事诉讼法》，虽然对证据的收集和确认作了一些原则上的规定，但在刑事瑕疵证据的效力问题上，尚有很大空白。　　笔者认为，在顺应世界法制潮流的前提下，借鉴国外先进经验，结

7、合我国国情，特提出刑事瑕疵证据排除制度的一些设想：　　首先，应当在刑事诉讼法中明确规定瑕疵证据排除的一般原则。　　这是因为：由于众所周知的原因，我国刑事诉讼制度的强职权主义色彩较浓，这有历史的原因，也有现实的因素。尽管1997年刑诉法初步确立了控辩制庭审模式，从而借鉴了当事人主义诉讼制的一些先进经验。但从总体上看，我国刑事诉讼具有的两项重要功能中，打击犯罪仍然位于保障人权之前。这决定了在诉讼过程中，犯罪嫌疑人或被告人的合法权益还远未得到足够的尊重，正当程序概念在相当一部分司法者心中还较陌生与淡化；在现实生活中，违反法定程序、使用违法手段等方式获取证据屡见不

8、鲜，所以确立刑事瑕疵证据排除原则，就显得非常必要。通过对瑕疵证据予