论我国民法典设置知识产权编的理由及基本构想

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1、论我国民法典设置知识产权编的理由及基本构想关键词:民法典/知识产权编/概括式立法内容提要:民法典是否设置知识产权编是民法典体系之争的焦点问题之一。本文从知识产权与民法典关系的历史发展、知识产权与民法典各自的重要意义方面论述了知识产权在民法典中独立成编的必要性,从法典体系化的角度分析了民法典知识产权编在体例上采取概括式立法的理由,并在此基础上提出了立法内容的基本构想。引言“知识产权是否独立成编”是民法典体系之争的焦点问题之一[1]。对此,先后有许多学者发表了精辟的见解,在分析外国立法经验的基础上,结合我国实际,提出了关于知识产权在民法典中的

2、定位及立法体例的多种思路。从目前的讨论情况看,大致有三种主张:一是链接式,即在民法典中不（宜）设知识产权编,仅以个别条文规定知识产权,作为民法典与知识产权的链接点。与此相应,知识产权法存在于民法典外,对其立法体例,又有三种主张:一是单行立法；二是制定知识产权法典[2]；三是制定知识产权基本法,并保留各单行法[3]。目前持此主张的学者大多认为单行立法更为可取“,考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法体系,因此,建议民法典不设知识产权编,而以专利法、商标法和著作权法作为民法典外的民事特别法。”[4]在具体立法方案上,

3、学者梁慧星、王利明各自提出的民法典草案建议稿都仅以一个条文在民事权利客体中确认了知识产权[5]。目前提请全国人大常委会审议的民法典草案也采用了这种模式。二是纳入式,即设专编把知识产权全部或主体部分纳入民法典,民法典外不再保留知识产权单行法,或仅存少量规定一些非主要知识产权或行政性规范的知识产权单行法。在立法建议上,学者徐国栋将知识产权法编入了其民法典建议稿的财产关系法中[6]；学者吕甲木认为可以把知识产权法的主体——版权法、专利法和商标法纳入民法典,反不正当竞争、商业秘密、营业标记、域名等其他知识产权制度可以规定在相关法律或单行法中[7]

4、；学者韦之主张通过剥离或简化知识产权法中的非民事实体规范后将知识产权制度纳入民法典[8]。三是双重立法模式,即主张在民法典中规定知识产权的共同规则,同时保留民法典外的知识产权特别法。王家福[9]、郑成思[10]、吴汉东[11]、马俊驹[12]等学者基于不同的理由赞成民法典对知识产权作出一般性的规定。链接式中的知识产权基本法模式与此主张思路相似,提出在制定知识产权法典的条件尚不成熟的情形下,可以先制定一部知识产权基本法“,对具有共通性的基本原则与基本制度之中业已成熟的部分予以提炼升华”,以起到“承上启下、承前启后”的作用[13]。在单独规定

5、知识产权的一般性规定与保留知识产权单行法的格局上,两者可谓异曲同工,但归途殊异。在知识产权与民法典的关系上,上述诸模式既有理论支撑,又有相应的立法范例,各有其合理性。就作为两极的链接式与纳入式而言“,采用链接模式,将知识产权法与民法典相链接,既保证知识产权法与民法典的连接关系,又保持了知识产权法的独立性；在民法典的编纂过程中,既能保持民法典应有的传统体例,又能保证知识产权法对民法典的隶属关系”[14]。而在知识产权日益重要的当代,纳入模式解决了民法典与知识产权的分离问题,强调了知识产权在我国民法典中的地位,使民事权利体系在理论上和立法上更

6、为完满。然而,两者也都存在一些不足,较为显著的是,链接式不能很好地突出知识产权的私权性质,充分协调知识产权法和整个民法体系的关系；纳入式在保持民法典的整体协调性和稳定性与顾全知识产权的独特性与多变性之间难以两全。双重立法模式既肯定了知识产权法是民事法律规范的一个组成部分,又保持了民法典私法的纯洁性和法典的形式美,同时可以较好地解决民法典的稳定性与知识产权法的多变性的矛盾。但对于这种模式,论者有的是在讨论其他问题时附带提到的,往往简要带过；有的则是出于对我国当前知识产权立法形势的权宜考虑,将其作为暂时不能制定知识产权法典舍而求其次的替代方案

7、或促进知识产权法典化的一个步骤。因此,对其意义和理由缺乏深入的论证。在一般规定是否独立成编以及该编的体例安排和具体内容上,或者没有提出明确的意见[15],或者建议内容差异甚大,如受立法者委托起草知识产权编的郑成思教授在“知其不可为而为之”的情形下,提出了具有总分结构的草案,该编共6章84条（可称为总分式立法）[16],吴汉东教授则草拟出了8条一般规定（可称为概括式立法）[17]。综上所述,双重立法模式作为折衷方案,尽管能够直观地得出一些比较优势,但还远未得到广泛认同。本文认为,对各种方案的讨论是基于这样一种认识,即如何才能取得立法的最大效

8、益,它包括对政治的、经济的和文化的,法的形式合理性与实质合理性,立法成本及技术以及法的效益等诸多方面的权衡和考量。如果只追求法对社会关系的实际调整作用,那就只需要研究、修改和完善现有法律法规的