论刑事执行过程的博弈分析的论文

《论刑事执行过程的博弈分析的论文》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、论刑事执行过程的博弈分析的论文关键词:刑事执行；扁平结构；非正当博弈；正当博弈内容提要:现行刑事执行过程呈现扁平结构的特征，严重挤压了参与主体的正当博弈的空间，而正当博弈在刑事执行过程的架构需要从理论视角、时空、信息较量和结果均衡等方面予以思考。结构—功能主义引入其他法学领域丰富法学理论已并不鲜见，但从结构的角度分析刑事执行过程尚属空白，传统理论认为，刑事司法过程是一个由前后相续的若干空间结构叠加而成的过程，即在法官的主持下，由检察机关提出指控，被告方进行辩护，依次展开诉讼程序，有秩序地提出论证，最终由法官基于争论结果进行裁判的等腰三角结构，而

2、行政过程则因“行政权的单方性和强制性”的影响，而呈现出扁平结构，刑事执行归属刑事行政权的命题，导致刑事执行过程出呈现单方性和强制性的特点，区别于司法过程的“论证—协商”特质。而博弈分析的理论勃兴，越来越引起法学理论研究者的兴趣和关注，“正像博弈理论对经济学的全面改造一样，博弈理论也必然为法学的研究注入新的血液”，“为那些希望理解法律是如何影响人们行为的人提供洞察力”[1]，利用博弈论的成果对刑事执行过程进行分析，有助于深化刑事执行理论，为刑事执行程序的重塑设计走向。一、扁平结构类型刑事执行过程的博弈分析（一）现行刑事执行扁平结构类型的结构呈现出

3、以下特点1.参与主体的范围比较狭小，只限于国家和服刑人员两方，这是由于刑事执行过程比较显著的封闭性所决定的，国家的具体职能有刑事执行职能、裁决职能和法律监督职能，虽然由社会力量的稍许介入，要么必须融入国家机关而消于无形，例如对服刑人员的心理矫正工作人员；要么因没有具体的权利义务保障而影响甚微，例如所谓的单位对在社区服刑人员的考察，无法形成参与主体。.2.主体之间的关系呈现出单向性和强制性。这在国家机关和服刑人员之间，刑事执行机关和其他司法机关之间的关系表现得比较突出，国家机关与服刑人员之间的单向性和强制性表现在假释、监外执行等刑罚执行方式的变更

4、程序启动和实体性的裁量由刑事执行机关独断，服刑人员只能影响但无权启动上述程序；在自由刑执行过程中的罪犯改造活动，犯罪人应当接受监狱进行的思想文化教育而没有讨价还价的余地；国家机关具有同质性和统一性，在国家机关的各职能部门之间关系的单向性呈现减刑、假释等程序的启动和裁决在监狱等刑事执行机关向审判机关单向流动，检察机关在执行职能部门和裁决职能部门进行程序性的制衡，没有实体性的处分权。3.服刑人员的权利救济机制虚弱，刑事执行的有关法律明确规定的救济权利有控告、申诉和申请国家赔偿，控告针对的是侵犯本人的国家工作人员犯罪行为，申诉针对的是法院生效的判决、

5、裁定，这两项权利没有涉及刑事执行行为，涉及刑事执行行为的救济权利是申请国家赔偿权利，根据国家赔偿法的规定，涉及刑事执行行为的国家赔偿范围只有国家赔偿法的第15条第（四）、（五）项规定，即刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的；违法使用武器、器械造成公民身体伤害或死亡的。而其他刑事执行行为没有纳入救济范围，而获得国家赔偿则必须通过赔偿义务机关的确认自己行为违法的前置程序，这是导致国家赔偿运作不畅的程序障碍。而其他的刑事执行行为，服刑人员没有救济的途径和渠道。4.执行职能和裁决职能在特定刑罚的执行中存在主体

6、混合。死刑立即执行中，法院既具有执行职能，也具有裁判职能；监外执行的决定和监狱对犯人的奖惩等具有裁判特征，而由刑事执行机构提起、刑事执行机构自行裁定或其主管部门监狱管理局审批，执行职能与裁判职能混为一体。（二）刑事执行扁平结构类型的博弈选择刑事执行法是一种配置社会资源的机制，它规定的结构对应着一种资源配置格局，调整刑事执行机关所代表的公益与服刑人员所代表的私益之间的利益关系，刑事执行机关与服刑人员的立场和利益的冲突决定了博弈的存在，刑事执行过程存在着两种不同性质的博弈，一是国家工作人员为追求公益最大化而与追求私益最大化的相对方所展开的正当博弈：

7、另一种是国家工作人员为追求私益或本机构利益最大化而与追求私益最大化的相对方所展开的非正当博弈，在刑事执行过程中还存在着一种虽为追求公益最大化而采取非正当性手段的博弈，例如监狱对耳目的使用并进行奖励的，由于耳目的隐蔽性要求对其奖励的理由不可能公开，笔者仍将其归为非正当博弈。正当博弈与非正当博弈存在着天然排斥的属性，非正当博弈的存在可能损害刑事执行法定目标的实现，扁平结构类型对刑事执行正当博弈在存在较量动力的方面的设计存在缺陷，以至于正当博弈的机能没有充分发挥，非正当博弈的现象层出不穷，有学者曾以妥协执法概括之。博弈主体在不能通过改变法定行为模式来

8、改变利益格局的前提下，有哪些可以对正当博弈还是非正当博弈的选择因素呢?笔者试从刑事执行过程中正当博弈应当具备的条件的角度分析其对博弈主体的抉择影响。1