论国际商事惯例的法律效力与适用

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1、论国际商事惯例的法律效力与适用论国际商事惯例的法律效力与适用随着不同地区之间的商事贸易的发展，一些发展于商人内部、反映商事贸易关系的商业惯例和习惯逐渐形成。在当代，这些惯例弥补了国内法在调整国际商事关系中所反映出来的不足，发挥着不可替代的作用。这就使得研究国际商事惯例这一国际商法（或者说商人法）的法律渊源成为必要。本文仅针对其的法律效力与适用规则来进行论述。　　一、国际商事惯例的概念　　（一）国际商事惯例的含义　　对于国际商事惯例的含义，国际法学界向来争论不断。以我国学界的理论观点为角度，国际贸易法领域的学者通常认为：国际贸易惯例是形成统一的国际贸易法的另一个重

2、要渊源。成文的国际贸易统一惯例是由某些国际组织或某些国家的商业团体根据长期形成的商业习惯制定的。这些统一惯例虽然不是法律，不具有普遍的拘束力，但是，按照各国的法律，在国际贸易中都允许当事人有选择适用国际贸易惯例的自由，一旦当事人在合同中采用了某项惯例，它对当事人就具有拘束力。韩德培教授则认为：国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范。而我国国际公法学者王铁崖教授则认为，惯例一词有广义和狭义之分，广义的惯例应当包含习惯在内。通常外交文件上所称的惯例，既包含已经具有法律拘束力的习惯，亦包含尚未具有法律拘束力的常例、通例或惯常做法。狭义的惯例则专指尚未具有法律

3、约束力的常例、通例等。　　各国立法上，英美法系与大陆法系的立法亦有不同。英美法系的代表性观点认为，国际商事惯例是应用极为广泛的、凡从事国际贸易的商人都期待着他们的合同当事人能够切实遵守的商业习惯性做法和标准构成。或者如《美国统一商法典》中所述：贸易惯例是指任何习惯做法或交易方式，只要该做法或方式在某一地区、某一行业或某类贸易中得到了经常遵守，提而使人们有理由相信它在当前交易中也会得到遵守。而反观大陆法系，大多数大陆法系国家在国际商事惯例（或者说惯例）的问题上仅是提及其作用，对于其构成条件则没有明确表明。这现象反映在这些大陆法系国家的立法中。例如，《德国商法典》第

4、346节规定：在解释商人之间的作为或不作为的意义与效果时，应充分考本文由.L.收集整理虑到商业交往中适用的惯例与习惯。法国、西班牙等大陆法系国家的立法上也有相类似的规定。从国际条约的角度，《联合国国际货物销售合同公约》指出国际商事惯例应当包括广泛地为人所知和经常遵守。《国际法院规约》第38条则如此定义：国际惯例作为通例之证明而接受为法律者。即国际惯例指在国际交往中逐渐形成的具有普遍的法律效力的通例或惯行。　　综上所述，国际商事惯例的构成要件可引申为以下几点：　　1.自发性与明确性。国际商事惯例源于国际贸易交往的不断发展，是在长期反复的实践中逐步形成的，在某一特定

5、行业领域内的习惯性做法或行为。其往往是由社会性的商业团体、学术团体整理或编纂成文。在这些国际商业团体或学术团体的努力下，以往杂乱无章的商业习惯或做法被固定成文。这一点首先反映在《国际贸易术语解释通则》中（此通则普遍适用于国际商事交易往来并被公认为是国际商事惯例的一种）。举例来说，以FOB条件成交的国际货物买卖中，买方如未能依合同约定安排运输和保险，则不能以卖方未在合同规定的交货期间内准备好载货船舶而使买方蒙受损失为由要求卖方承担违约责任。　　2.普遍性与经常性。这可被视作是国际商事惯例的基本构成要件。此要件主要体现在《联合国国际货物销售合同公约》第9条：除非另有

6、协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。因此，笔者认为，判断一个习惯或惯常做法是否为国际商事惯例，其首要条件是此习惯或惯常做法应被从事国际商业交往的同类贸易当事人广泛知晓。如果某一习惯或惯常做法并不能为其他行业的当事人或同类行业中其他类别的合同的当事人所知，则不能被认为是一项国际商事惯例。此外，还须能为特定当事人经常遵守。特定领域当事人的长期反复适用与遵守，是构成国际商事惯例的客观基础。这种由行为反复而发生的经常遵守

7、，使得当事人有了自己应该按此惯例行事的责任感以及对对方当事人也应该依此惯例的合理预期。但在社会实务中，惯例的普遍性和经常性如何证明的问题往往是争议的焦点。由于经常性这词本身就是一个抽象性的概念，从而使得理论上无法确定一个具象的且可操作的标准让它可以被衡量。故而，笔者认为不妨将这两者的关系类比为充分必要条件：即既可由某一国际商事惯例的广泛适用来论证该惯例得到了经常遵守；也可由某一惯例的经常遵守来论证此惯例被广泛使用。　　根据上述各国理论与立法上针对国际商事惯例所做的解释以及由此引申得出国际商事惯例的构成要件，笔者认为，国际商事惯例是指：在国际的商事贸易往来中形成的

8、，为交易当事人所承认并经