国际商事惯例适用问题研究

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1、1110713廷号密级近题目：盔萄级艮七鎏硕士学位论文国际商事惯例适旦闻堑盟塞作者姓名：导教师姓名职务职、学位及单位地址：田园赵生祥副教授西南政法大学请学位级别：亟±专业名称：国际法文提交日期：Q2生生旦目论文答辩日期：生目目位授予单位：酉．．直亟一选太堂辩委员会主席：阅人：2007年4月日内容摘要自20世纪以来，随着国际经济贸易往来的急剧增长和各国经贸关系的日趋融合，传统的依冲突规则确定商事交易准据法的方法，已显得不能满足国际经贸发展的需要．在这一背景下，国际商事惯例逐渐受到了人们的重视。一般而言，国际商事惯例更符合特殊国际商业实践，可以有针对性地确定当事人的权利和

2、义务关系，更能满足国际经贸关系当事人对法律安全的要求．我国自改革开放以来，虽已表现出“遵循国际惯例”之态度，但理论界对国际惯例的研究却相对不足。国内相关著作大多停留在对具体惯例的描述上，学者们对((民法通则》第142条第3款中“国际惯例”的含义、性质、适用条件等问题的认识也存在较大的分歧。国际商事惯例是一个宏大的课题，依笔者之能力，尚不能对其进行全面、深入研究，故本文仅研究国际商事惯例的适用问题。除引言和结语外，本文分为如下四部分：一、国际商事惯例基本理论。从界定国际商事惯例入手，明晰国际商事惯例与国际>--j惯法和国际公法中“国际惯例”的界限，并对国际商事惯例的构成

3、条件、范围、法律性质和效力等进行探讨。本文认为，国际商事惯例具有自发性、明确性、普遍陛与经常性。而就法律性质而言，国际商事惯例是一种“准法律规范”，具备相当的抽象性和权威性，通过间接途径和直接途径取得效力，体现为契约上的效力、强制性效力或替朴陛效力。国际商事惯例在效力层次上高于国内任意性法律规范，低于国内强制性法律规范。二，国际商事惯例的适用方式．结合国际商事仲裁和诉讼程序，分别从当事人明示和默示角度，分析作为自在规则而游离于国家制定法之外的那部分国际商事惯例的具体适用。本文认为，当事人选择适用的方式在国际商事仲裁中最为常见，这是因为仲裁制度具有较大的灵活性并允许选择

4、适用非国内法规则。但涉及诉讼的情形时，由于内国法院有必须适用本国法(包括冲突规则)的义务，故在诉讼中法院能否直接采用国际商事惯例仍有争论。国际商事惯例还可以通过推定的方式得以适用。英美法系国家的法院将国际商事惯例推定为合同默示条款以解释合同、补充法律漏洞。在友好仲裁中，当事人授权仲裁庭依“公平与善意”仲裁时，往往被认为是默示选择适用国际商事惯例。此外，((1961年欧洲国际商事仲裁公约》规定如果当事人没有决定争议应适用的法律，仲裁员在确定准据法时，应考虑到商事惯例。这种由仲裁员直接参照国际商事惯例的做法也属于适用方式之一。三、国际商事惯例适用的限制。国际商事惯例是“准

5、法律规范”，且通常以意思自治原则为适用的基础，故必然要受国内法的限制。这种限制一方面来自国内强制性法律规范，另一方面来自于公共秩序保留制度。本文以国内现有案例为基础，阐述了学界对以公共秩序保留制度限制国际商事惯例的争论。四、国际商事惯例在中国的适用。本文通过对现行法律有关规定特别是《民法通则》第142条的分析，认为第142条所指之“国际惯例”应为实体觏范性质的国际惯例，耳从立法精神和法条内在联系看实为国际商事惯例，其在我国法律体系中起着补充法律漏洞的作用。根据中国现阶段的具体国情，我国应发挥公共秩序保留制度“安全阀”的作用，合理限制国际商事惯例在国内的适用，以保护我国

6、的根本牙4益。本文还对完善我国关于适用国际惯例的国际私法规范提出了具体建议，包括：明晰“国际惯例”的类型、明定当事人选择适用国际商事惯例的方式等。本文认为，可以在国际私法规范中形成一个相对独立的“国际商事惯例群”，集中规定国际商事惯例的适用问题。关键词：国际商事惯例；适用；国际经贸关系AbstractIntemationalcommercialusages,originingfrommerchants’customsandconlnlonpracticeofwestEuropeancotm位iesoftheMiddleAges’comistofsetsofcus缸na

7、ryrulesgoverningtranmafionalcommercialrelationsbetweenportsandnlarl汜缸Theyhaveattractedtheworld'sattentionasWaditionalrulesofconflictlawsriolongerfullymeetlheneedsofintemationaleconomyandWadedevelopment．GenemllyspealdI】g，intemafionalgomli删瑚agesmatchinternationalcommercialpractic