论法律认识错误——德国禁止错误理论的变迁及其对我国犯罪构成理论改造的启示的论文

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1、论法律认识错误——德国禁止错误理论的变迁及其对我国犯罪构成理论改造的启示的论文法律认识错误，也称违法性认识错误，指行为人在行为时对与行为有关的法律存在不正确的认知与理解。法律认识错误的意义在于，它对行为在刑法上的认定会产生何种影响。在德国刑法中法律认识错误被称为禁止错误(verbotsirrtum)，即对法律的禁令所产生的错误认识。行为人存在这种错误认识而行为，其行为与行为所造成的损害后果在事实层面上仍然是已经发生的客观现象，并无改变。但是因有法律上的错误认识的存在，是否对已经发生的客观行为与后果在规范层面上的意义应予重新考量以及进行何种刑法上的处理，即是法

2、律认识错误理论所要解决的问题。行为人在实施行为时存在对与行为有关的法律不正确的认识，与不存在这种不正确认识相比，其主观世界的景象必定是不同的，因而可能会影响到行为的故意与罪责，因而在刑法上的处理也可能会有不同。一、违法性认识在犯罪构成中之地位(一)违法性认识在我国犯罪构成四要件中之地位欲明确法律认识错误对行为产生的刑法上的效果，则须首先确定违法性认识在犯罪构成要件中的位置，然后才能在犯罪构成要件这一评判体系中对行为人的行为进行评判。认为违法性认识不属于构成要件的要素，却认为违法性认识错误是影响责任的要素，显然在逻辑上是有问题的。对于刑事责任的评价只能根据构成

3、要件来进行，因为构成要件是决定不法与罪责的全部评价体系。何以存在构成要件之外的影响责任因素？如果存在这种构成要件之外的责任评价要素，那么要构成要件又有何用？根据我国犯罪构成四要件，只可能将违法性认识纳入行为的主观方面这一要件之中。.而行为主观方面包括故意与过失，那么违法性认识的位置在哪里？在我国的构成要件理论中，只有如下三解是可能的：解一：违法性认识属于故意的要件。如果将违法性认识置于故意之中，违法性认识就成为故意的要素，缺乏违法性认识时则排除故意。我国《刑法》第14条第1款关于故意的定义仿佛也提供了对这种见解的支持：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并

4、且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”但是这种假设是不成立的。“社会危害性”似乎是违法性的同义语，因为很难想象具有社会危害性而不具有违法性的情形，如果存在这种情形，也只能是待修补的法律的缺漏，只是极其例外的情况。但是，刑法上对于故意的定义是有问题的，故意实际上是对于行为的知与欲，而违法性认识作为对行为是否违法的认知，虽然二者有平行存在和同时缺乏的可能关系，但毕竟不是同一个概念，故意所指向的对象，仅仅是行为与行为相关事实，是以事实为对象的主观活动，而违法性认识指向行为与法律的关系(符合或者违反的关系)，是包含规范的判断。例如在大义灭亲的例子

5、中，行为人虽然以为杀死罪有应得的亲戚不违法，但是很难否定他不具有杀人的故意，因为他不但知道自己的行为会导致亲戚的死亡，而且希望行为所导致的这种结果发生。如果他不以为自己的这种行为是杀人，难道以为他杀的是一只狗么？除非他以为犯了法的“人”就不能再称其为“人”，这时似乎可以肯定他不具有杀“人”的故意，而是发生了事实认识错误，将一个事实上是人的人误作其他生物而杀死了。在这个极端的例子中，解一的不可信不言自明。解二：违法性认识属于过失的内容。毋庸赘述，这种解答显然是不正确的。过失犯中虽然也不排除具有违法性认识，但是大量的过失行为是在不存在违法性认识时实施的。因为过失

6、犯行为人疏忽自己的注意义务或结果避免义务而行为，对行为本身的理解尚有缺失，更勿论行为的违法性了。解三：违法性认识属于故意的内容，但是故意与过失之间的调节阀，故意的成立以违法性认识为条件，不具有违法性认识或者发生违法性认识错误，则排除故意，成立过失。这种观点的纰漏，也至为明显，可说是同时兼具了解一与解二的错误，具体见解一与解二的论述。不具有违法性认识或者发生违法性认识错误，并不会使故意的行为转变成过失的行为。例如，行为人误以为只要女方同意发生性关系，即不构成强奸罪，而无论女为的年龄是否已满14周岁，在这种错误认识之下得到13周岁某女同意之后，与之发生性行为。此

7、时行为人的法律认识错误并不能使其故意强奸行为转化为“过失”的强奸行为，当然也不存在“过失”的强奸行为。在不存在对应的过失行为时，对于行为人发生违法性认识错误的行为如何处置？这种见解，可以说是对故意犯罪与过失犯罪的本质尚没有准确把握。故意的认识内容为行为构成以及与其相关的情事，是事实上的认识；而过失犯中的注意义务也并非是违法性认识。可见，在排除了以上可能性之后，违法性认识的地位问题在我国构成要件理论中不仅是难题，甚或竟成了无解之题了。构成要件理论在解决违法性认识问题上所受的挫败，再一次为我们提供了对其进行反思与重建的契机。(二)违法性认识在德国刑法构成要件中之

8、地位在德国刑法理论发展史上，学者也曾对违法性认识的地