论法律认识错误——德国禁止错误理论的变迁及其对我国犯罪构成理论改造的启示论文

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1、论法律认识错误——德国禁止错误理论的变迁及其对我国犯罪构成理论改造的启示论文法律认识错误，也称违法性认识错误，指行为人在行为时对与行为有关的法律存在不正确的认知与理解。法律认识错误的意义在于，它对行为在刑法上的认定会产生何种影响。在德国刑法中法律认识错误被称为禁止错误(Verbotsirrtum)，即对法律的禁令所产生的错误认识。行为人存在这种错误认识而行为，其行为与行为所造成的损害后果在事实层面上仍然是已经发生的客观现象，并无改变。但是因有法律上的错误认识的存在，是否对已经发生的客观行为与后果在规范层面上的意义应予重新考量以及进行何种刑法上的处理.freel)与法律错误(

2、Rechtsirrtum)，前者是关于纯粹的事实问题的认识偏差，而后者是指对于法律问题的认识偏差。这种区分与当今德国学界与司法判例中盛行的构成要件错误(Tatbestandsirrtum)与禁止错误(Verbotsirrtum)之分③，虽然形式上存在着对应的关系，但实质上有其不同，这种对应关系并不总是能够成立(如盗窃中对拿走他人之物的“他人之物”的理解发生错误，是规范的认识错误，而非事实认识错误)。帝国法院时代的事实认识错误，是对于纯粹的事实发生的错误认知，不包括对规范性的构成要件的认识错误，这种错误属于法律错误之列。④发生事实认识错误，如果该事实属于法定构成要件的事实或者

3、加重处罚的事实，对这一情形不能够进行归责(nichtzuzurechnen)。⑤对于法律错误的处理，区分刑法上的法律错误和刑法以外的法律错误。刑法以外的法律错误不影响行为在刑法上的意义，而刑法上的法律错误与事实错误相同，能够发生排除故意的效果。但是帝国法院的这种做法受到学界广泛的批判。其一是涉及事实认识错误与构成要件错误的区分问题，由于二者并不完全等同，例如在规范构成要件场合，这样会带来区分的困难。其二是刑法上的认识错误与刑法以外的认识错误分界模糊，例如物品的所有权是由民法典所规定的范畴，对于物品所有权认识有误，一般认为属于刑法以外的认识错误，但是因为刑法中关于盗窃罪的条文

4、“拿走他人之物”也涉及这个概念，因而也可以认定为刑法上的错误。⑥帝国法院时代对于认识错误的处理，在19世纪的社会状况下或许可以胜任，那时刑法作为基本的法律门类规范着最为基本的社会行为，市民对于处于市民社会中心地位的刑法，有着较为清晰的认知和深深的敬畏。在这样的社会背景下区分刑法与刑法以外的法律认识错误，对市民对于刑法法律规范的认识提出更高的要求是可行的。但是在作为法律的背景的社会和国家生活结构发生根本性变化和转型时期，法律本身的存在也经历了深刻的变革，因此人们对于法律存在的反映和把握也必须被重新认识。在大量行政生活与经济生活的规范被刑法吸收，刑法规范经历了广泛的扩张以后，刑

5、法与其他法律规范之间不再泾渭分明。刑法的禁令不再以“共同的道德风尚的价值观，而是以社会的或纯粹国家的目的为基础。”⑦如果仍然沿用帝国时代法院的判例，对于刑法上的认识错误一律视为不影响行为的认定，而对刑法以外的法律认识错误却认为可以排除故意，在刑法规范与其他法律规范的区分之间原来分明的沟壑已经淡去的情形下，显然不妥。虽然帝国法院时代终结以后，其在认识错误上的司法实践仍然被沿用，甚至1948年黑森州高等法院尚沿袭这一见解，将对于填补空白立法内容的法律条文视为“刑法以外的认识错误。”⑧但是许多上诉审法院在“二战”后都不再跟随帝国法院的司法见解，而是开辟了新的路径。2.“二战”后的

6、故意理论与罪责理论基尔州高等法院在1946年的判例中确立了禁止错误的地位，宣布“违法性的意识(dasBemergericht)的推崇。1946年8月，柏林高等法院在安乐死案件中提出是否应该遵循帝国法院判决或者严格故意理论认定不法意识的质疑，尤其是在基于违法普遍认可的道德风俗法律(Sittengesetz)的态度而缺乏违法性认识的场合。(15)但是限制故意理论将导致受到惩罚的不是具有罪责的具体行为，而是刑法未予规定的行为，即与生活方式有关的对于法律的无知，加之限制故意理论也无法避免故意理论的体系与构造上的缺点，因而也未得到学界的接受。(16)当限制故意理论在试图修正严格故意理

7、论的缺陷以捍卫故意理论的地位时，整个故意理论的存在却岌岌可危，受到了罪责理论的挑战。对于故意理论的批判，大致可以归于以下几个方面：其一，故意理论被认为误解了“犯罪的本质”。犯罪的本质并非是对遵守法律要求的违反，而是特殊的对共同体价值的不重视。(17)因此犯罪的故意无法包括对违反法律的认识，而应该指向具体的被侵害的价值。其二，根据故意理论，只有当行为人在行为的刹那意识到其行为的不法时，才能够被处以故意的刑罚。而现实生活中，行为人在行为时往往不对其行为的违法性进行追问与思考，尤其是在临时起意的犯罪或激情犯的场合。(18