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1、论实行行为终了的判断与中止行为类型的划分的论文关键词:实行行为终了中止行为类型内容提要:实行行为终了与否的判断标准问题,不仅直接关系到中止行为类型的划分,而且还间接影响到不同类型中止犯的认定标准。在德国,关于实行行为终了与否的判断标准,存在行为计划说、个别行为说以及全部行为说等学说。在日本,则存在主观说、修正的主观说、客观说、遮断说以及折衷说等不同见解。其中,全部行为说和折衷说较为可取。在我国,对行为是否实行终了的判断也应采折衷说,即应与是否需要采取积极措施防止犯罪结果发生以及行为人的主观认识内容联系起来作出判断。在德国与日本,刑法理论上
2、对未终了未遂与终了未遂概念的认识,已经不存在争议。即所谓未终了未遂,是还没有将引起结果所必要的行为全部实施完了的情况,而终了未遂则是全部实施完了的情况。存在激烈争议的是对实行行为终了与否的判断问题。尤其是对诸如:甲基于杀意用可连续发射子弹的手枪向乙射击,仅射击了一次,在有可能进行第二次射击时停止了的情况。到底属于未终了未遂还是终了未遂,理论上存在尖锐的对立。由于上述问题直接关系到中止行为类型的划分,间接影响到不同类型中止犯的认定标准。因此,笔者以下拟就这一问题略陈管见,以求教于方家。一、德国的学说及评析在德国,关于实行行为终了与否的判断标
3、准,存在三种见解,即行为计划说、个别行为说以及全部行为说,并且这三种观点呈三足鼎立的状态。.1．行为计划说行为计划说为1960年1月15日联邦最高法院(bgh)的判例[1]所主张。根据该判例的立场,即在决定未遂是否终了时,首先应考察行为开始时,行为人是否有犯罪计划。如果有的话,那么计划完成时,未遂就终了了。因此,如果甲只是计划通过开一枪杀死乙的话,那么在射击失败后,即使有再开第二枪的可能,仍然属于终了未遂。与此相反,如果在行为开始时,行为人在事前并没有犯行计划,那么在停止行为时行为人本人的认识就很重要。如果他不认同先前行为已经引起的结果,
4、并且认识到行为有继续实施的可能性时,是未终了的未遂,反之则是终了未遂。行为计划说在理论界得到了威尔泽尔和毛拉赫(maurach)的支持。然而,理论界对该说的评价并不高,存在如下几点批评:(1)盖伦指出,按照该说,如果行为人打算通过数个手段行为来实现犯罪计划,在实施了其中一部分行为后,放弃了进一步实施剩下的行为,即使其中一部分行为已经产生了结果发生的危险,但还有中止犯成立的可能性。[2]例如,原先的犯罪计划是先用匕首刺杀对方,使其身体虚弱后再投入海中溺死。在刺伤对方后因为同情对方而放弃了投入海中的行为。这时,由于行为人并没有将犯罪计划实施完
5、毕,所以是未终了未遂。那么即使认识到已经实施的刺伤行为有发生死亡结果的可能性,只要有放弃投入海中这种单纯的不作为就有可能承认中止犯的成立。然而,根据通说认为,中止行为以结果回避的意思为必要,因而认识到结果发生的可能性而停止后一行为的场合,不能说有结果回避的意思。因此,按照行为计划说,是否也会否定这里的中止行为呢?(2)也有批判认为,该说会使犯罪时考虑到多种犯罪方法的“危险的”[3]、“冷血的”[4]行为人比其他犯罪人处于更有利于成立中止的地位。也就是说,拥有多种犯罪手段的行为人比一般的行为人更有可能成立中止犯。再者,在先前的行为失败后,在
6、行为人存在继续实现犯罪的可能性的情况下,会因行为人犯罪计划的有无,而作不同的处理。例如,企图一枪杀死被害人的行为人在射杀失败后,存在有发射第二枪的可能性时,行为人成立中止的可能性不及没有开枪次数之类的有计划的行为人。(3)根据行为计划说,在行为人有计划时,应以行为时行为人的感知为标准来判断未遂的终了与否;而在行为人没有计划时,应以先前的行为停止时行为人的感知为标准。但是这种划分标准,忽视了区分未终了未遂与终了未遂的意义。如前所述,区分两者的意义在于确定中止行为的类型,既然如此就应当以停止行为时行为人的感知作为标准。在行为开始时,行为人并不
7、一定能准确预测行为的发展。例如,计划在第一枪打偏时就开第二枪的情况下,第一枪是否命中在行为时是不可能预测的,只有以停止行为时的状况为基础才能够确定什么样的行为适于阻止结果的发生。即在打偏的情况下,就是放弃第二枪的不作为;而在打中的情况下,则需要积极救助的作为。[5](4)最后,如krau所指出的那样,即使当初有犯罪计划,此后也可能发生变更。而行为计划说却不能正确处理这种情况。[6]笔者认为,如果行为人还存在将犯罪继续实施下去从而达到既遂的可能性,只要行为人在这种情况下通过放弃后面的手段行为就能够消灭既遂结果发生的危险性,那么无论计划的有无
8、,都可以承认中止的成立。对中止行为而言,重要的是既遂结果发生的危险性的消灭与否,而不是行为人计划的有无。由于行为计划说存在上述缺陷,于是在1982年12月3日bgh判例[7]中放弃采用该说。2
