论行政法视野中的类推制度

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1、论行政法视野中的类推制度　　摘要：在作为公法的行政法领域之内，类推制度同样有其得以存在的正当性。行政法领域存在类推制度的原因是：其一，法律漏洞的现实存在；其二，为了避免行政机关侵损法律保留原则；其三，类推制度不违反立法的民主性原则及法的安定性原则。就行政法领域类推制度的适用范围来看，类推制度仅存在于给付行政领域，秩序行政领域不具有该制度得以生成的基础。给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃不利类推禁止原则，而行政法领域类推制度的适用，应秉持公法优先、兼顾并适当限制私法的原则。　　关键词：类推制度法律漏洞秩序行政给付行政行政私法　　Abstract:Analogyisjus

2、tifiedinadministrativelainfringementbytheexecutive;and(3)analogyisnotinconsistentocracyorinvariabilityoflaaking.Asforitsapplicability,analogyonlyappliesto“administrationofinistrationofpeaceororder.”inistrationofited.　　Key;lainistration;inistration;ver.　　有利的，如果允许作为类推适用之结果的不利影响存在的话，类推适用的正统性基础在法治的

3、背景下必然会遭到人们的质疑，因此，凡是对人们利益产生不利影响的类推必须禁止。但是我们发现，实证的分析可以发现，以对人们有利还是不利为标准来作为采行类推制度的准则实际上是有困难的。例如，2001年8月22日，山东青岛的3名应届高中毕业生在山东德衡律师事务所两位律师的陪同下，前往北京，准备向最高人民法院递交诉状，状告国家教育部，理由是国家教育部侵犯了3名考生接受平等受教育权的宪法权利，即相同高校面向全国各地省市的录取分数线不同。该案件可以从不同的角度进行学理思考。就本文的主题而言，笔者意图说明的是，高等教育不属于义务教育，为公民提供接受高等教育的机会属于典型的给付行政。在该案件中，国家教

4、育部的政策中的规定，对北京、上海等地区的考生而言，显然是有利的，但对其它地区的考生而言，则显然是不利的。那么，如果法院受理了该案件，在审理的过程中遇到法律规定的匮乏，需要类推适用其它相关法律规定的时候，究竟应该以什么地区考生的价值判断为准、进而决定能或者不能适用类推呢？再如，在美国1974年的“大学优惠录取案”［7］中，加州大学戴维斯分校的医学院为了弥补揖让种族歧视的遗留后果，对少数人种的申请者采取了特殊录取项目，在100个名额中明确为少数人种保留了16个。一名本来符合录取标准，但因特别录取项目而未获录取的白人申请者，宣称特别录取项目违反了“平等保护”条款。显然，这一案件与不久前我国

5、山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的案件是同一种类型的案件，在我国教育行政实践中也不乏其例。就受到优惠的少数人种而言，学校的政策无疑是有利的，但是对白人申请者而言，则无疑是不利的。那么，对于白人申请者的诉求，法院在审理的过程中究竟是可以还是不可以适用类推呢？笔者认为，基于有利或者不利的双面性，以其为标准来决定类推制度的取舍是不现实的。对给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，无论微观层面上对利益诉求者是有利的还是无利的，都不能作为妨碍类推制度适用的理由。正确的做法应该是：首先，辨别相关给付领域的事项对人们为宪法所确认的基本权利的实现是否足够重要，以至于需要由法律来规范和塑造；

6、其次，查询和确定法律中是否存在没有直接表达出来的意图，进而以此为据作出相应的行为或者裁决。德国1972年7月18日的“限额条款案”对此提供了典型范例。在该案的判决（注：该判决的前提事实是国家对大学教育居于事实上的独占地位，并有权决定既有教学设备、容量的利用以及学生的选拔标准。）　　中，联邦宪法法院认为申请人申请入学就是请求对国家所提供的给付就学机会的分配参与。录取与否，关乎到申请人基本权利（指职业自由）的行使与实现，因而要求立法者根据有关教学设备容量及选拔标准的规定，自行担负起责任。在将该责任转移给其他国家权力时，应当是有条件的，至少对所有“重要”的有规范必要且有规范可能的要件，才需

7、要自行以法律加以规定［8］。这也就是说，学校或者有关行政当局无权自行决定学校的录取名额及附属条件，这属于立法者的权力范畴。在法律没有直接规定的情形下，应类推适用相关法律以确定立法意图，以求达到保护公民之重要基本权利的效果。统合上述，笔者认为，对给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃微观层面不易确定的不利类推禁止原则。　　　　三、行政法领域类推制度的适用，应秉持公法优先、兼顾并适当限制私法的原则如前所说，　　在法治背景下，类推制度并不仅仅存在于私