论行政法视野中的类推制度(1)

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1、论行政法视野中的类推制度(1)摘要：在作为公法的行政法领域之内，类推制度同样有其得以存在的正当性。行政法领域存在类推制度的原因是：其一，法律漏洞的现实存在；其二，为了避免行政机关侵损法律保留原则；其三，类推制度不违反立法的民主性原则及法的安定性原则。就行政法领域类推制度的适用范围来看，类推制度仅存在于给付行政领域，秩序行政领域不具有该制度得以生成的基础。给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃不利类推禁止原则，而行政法领域类推制度的适用，应秉持公法优先、兼顾并适当限制私法的原则。　　关键词：类推制度法律漏洞秩序行政给付行政行政私法　　Abstract:Analog

2、yisjustifiedinadministrativelainfringementbytheexecutive;and(3)analogyisnotinconsistentocracyorinvariabilityoflaaking.Asforitsapplicability,analogyonlyappliesto“administrationofinistrationofpeaceororder.”inistrationofited.　　Key;lainistration;inistration;verwaltungsprivatsrecht　　传统法学理论一般认为，

3、类推制度是伴随着20世纪自由法运动的兴起而逐步产生和发展起来的。与往昔概念法学注重法的安定性特征相比，类推制度具有与自由法运动相伴而生的特点，即更倾向于对法的正义与自由价值的追求。当然，在不同的法学领域，类推制度所处的地位是不同的。公法学理论一般认为，类推制度只能适用于私法领域，在公法领域，基于对法的安定性价值的强调，类推适用是被禁止的。自然地，作为公法之重要组成部分的行政法，基于“依法行政”原则的刚性要求，类推制度也应该是被排除适用的，但是笔者对此有不同的理解。笔者倾向于认为，类推制度固然有其独特的私法秉性，但并不能由此而绝对地否认它所蕴涵的公法价值。在作为公法的行政法领

4、域之内，类推制度同样有其得以存在的正当性。尽管该制度于行政法层面的存在不是全方位的，但却是现实的，是不容否认的。对此，笔者拟从以下几个方面展开论述，以就教于学界同仁。（fw.nseac.编辑发布）　　　　一、行政法领域存在类推制度的原因（一）法律漏洞的现实存在　　　　依法行政的前提是作为行政行为之准据的“法”的存在，但担负着框定行政机关之行为范式的“法”却往往由于诸多社会条件的限制，而无法及时地生成，以至行政机关在基于社会的内在需求而实施行政管理的时候，缺乏必要的行为准据。基于上述情势的存在，势必使行政机关处于一种极度尴尬的境地：如果固守“依法行政”的刚性法则，无法即不行政

5、的话，则社会内在的被管理需求就难以得到满足，从而使其堕入有可能存在的无序状态；反之，如果行政机关因应社会的内在需求，基于自由裁量权的正当性存在而在无“法”的前提下实施行政管理的话，又必然有可能侵损到处于弱者地位的相对方的相关权益。诚然，比例原则的存在在一定程度上消减了基于自由裁量权存在之正当性而带来的恣意行政的风险，然而，问题的症结在于：作为削减自由裁量之恣意风险而存在的比例原则是需要一定的条件作为其功能发挥要件的，该条件具备与否直接决定着该原则是否具有赖以发动并施加影响的基础。作为一种现实，我们可以发现，该原则发挥作用的条件在有些情形下往往是不具备的；也就是说，作为行政行

6、为之准据的“法”并不象比例原则所“期待”的那样是不存在的，而是现实地摆放在那里的，由此也就堵断了行政机关实施法外裁量的入口，比例原则因之也就缺乏施展影响的制度空间。当然，作为行政行为之准据的“法”的存在形式并不绝对一贯地是直接的，在有些情形下，是以间接形式存在的。也就是说，依据法律之内涵目的，原本应该对相关事项做出直接的规定，但是由于诸多方面的原因，实定法没有完全体现法律的原初意图，从而使法律呈现出“不完全性”　　（注：现代法学理论普遍认为，凡制定法都可能存在法律漏洞。按照日本学者矶村哲的观点，所谓法律漏洞，是指实定法上反于法律意图之法律不完全性。（矶村哲.现代法学讲义，有

7、斐阁，第99页。转引自梁彗星.民法解释学［M］.法律出版社，1995：247。）套用德国学者Larenz的说法，就是出现了法律体系上之违反计划的不圆满状态［1］，说到底，就是出现了法律漏洞。必须指出的是，此处所提之法律漏洞与法律的虚无状态是不能等同的。就前者而言，它是指法律意图规范但却未直接规定的不圆满状态；也就是说，法律对相关问题没有作出直接的规定，但法律对此所持的态度却可以从其对关涉其他问题的规定中体现出来；就后者而言，一般是指法律体系中不存在任何关涉相关问题的直接或者间接的规定。针对前后两者所处的不同境况，行