论利益衡量之方法在行政诉讼确认违法判决中的适用

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1、论利益衡量之方法在行政诉讼确认违法判决中的适用内容提要：行政诉讼确认违法判决是法官在多种利益冲突之下，运用利益衡量之法解释方法所获得的一种解决行政争议的判决。法官在认定被诉行政行为违法之后是作撤销判决还是确认违法判决，取决于法官对案件所涉的利益作出的衡量。在社会转型时期利益多元化的格局下，通过利益衡量可以获得解决行政行为在被认定违法之后作出的司法判决的妥当性，解决行政行为违法引起的利益冲突。关键词：行政诉讼确认违法利益衡量在行政诉讼中创设确认违法判决其实是一种法律的“无奈”。在通常情况下，被诉的行政行为经过法院审

2、查如认定违法，则依法应予撤销。但是，当撤销判决可能引起更大的利益冲突而又不能适用维持判决或者驳回诉讼请求判决时，确认违法判决则是法院在上述两种情形的困境之下可选择的“第三条道路”。这种道路是否能够通向行政诉讼的立法目的，关键是法院如何在多种利益冲突中找到一种平衡的方法并作适当的应用。这种司法之方法就是利益衡量。本文拟就此论题展开论述，以期通过确认违法判决的公正适用，达至社会多元利益有一个和谐、有序、共存的状态。一、“确认”与“撤销”之辩被诉行政行为经法院审查如认定违法，是作确认违法判决还是撤销判决？如要回答这个问

3、题，有必要先对这种两种判决的性质作简要的对比分析。确认违法判决的本质是通过司法判决确认违法的行政行为不具有合法性但该行政行为在法律上仍然存在。（造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”这一条规定是在原有的撤销判决之外创设了行政诉讼确认违法判决适用的一种特殊情形。（从此准则中我们经常找不到个人利益应当所居的位置。如在一个决定拆除居住了近百年的居民住宅而规划新建大型百货商场的行政行为中，个人利益如何与市政规划所体现的公共

4、利益相协调，是构成这一行政行为的核心内容，其他类似的情况如征用农民集体土地修建高速公路、兴建大型水利设施等也存在着这样的问题。这十多年来经济高度发展产生的影响并没有彻底改变国家对个人权利的藐视，反而在某种程度上成为进一步强化国家权力的正当理由。最近发生的几个民营企业家的案件多少可以说明这个问题的存在及其严重性。（中，被告舟山市普陀区建设环境保护局作出的（1999）0941020号建设工程规划许可证，未考虑到核准建造的楼房将对原告的住宅正常通风、采光构成影响。基于诉讼不停止具体行政行为执行的原则，当原告将被告作出建

5、设工程规划许可证的行政行为诉至法院，且法院经审理认为违法应当撤销时，第三人开发公司已完成拆迁安置及打桩基础工程。此时，开发公司拆迁安置及打桩基础工程所形成的利益与钱国冶等6原告住宅正常通风、采光所形成的利益凸现在法官面前。在这样的情况下，法官在处理本案时应该说是比较容易把握法律条文中所指的“国家利益”和“公共利益”的。从这个意义说，美国大法官霍姆斯的“法律的生命不是逻辑而是经验”是正确的。2.利益的分类与定位。开发公司拆迁安置及打桩基础工程所形成的“利益”与钱国冶等6原告住宅正常通风、采光所形成的“利益”究竟属于

6、何种性质的利益？《若干问题》给出了“国家利益”和“公共利益”，么，它们的内涵是什么呢？我以为，国家利益应当是指由各级政府以全体人民的名义所代表的具有全国性的利益，如政府对货币、邮政、铁路、航空等事务的管理。公共利益应当各级政府以管辖区内不特定多数公众的名义所代表的地方的、局部地区的利益，如政府旧城改造、兴建学校、公共图书馆等事务。另外，“个人利益”虽然没有被纳入《若干问题》的视野，但作为一种利益类别却是客观存在的，它应当是基于个人的正当需求而向他人主张的一种利益要求。当我们将利益作出上述三分法之后，其互相之间的发

7、生冲突之后如何排序，则是一个更为复杂的问题。法理上的逻辑推理虽然可以给出这方面的知识，但运用这样的知识解决实际问题时，仍然具有缺乏可操作的局限性。在我们传统的观念中，这三种利益的常规定位依次是国家利益、公共利益和个人利益。这种定位虽然没有多大的错误，但是随着利益多元化格局的形成和社会步入转型时期，以如此利益定位的方法来解决现实社会中的利益冲突，已经远远不适应社会发展的需求了，因为个案反映出来的问题的复杂性大大超过了法学家们的理论想像。在规划案中，开发公司拆迁安置及打桩基础工程所形成的利益显然不属于国家利益，但也不

8、能完全说是公共利益，因为开发公司所作的拆迁安置及打桩基础工程最终都是为其商品房开发服务的。虽然拆迁安置具有旧城改造的公共利益，但是它是建立在开发公司获取经营利润为前提的，而这种利润的追求与获取决不是公共利益，应当划入与原告住宅正常通风、采光一样的个人利益范畴。因此，规划案中法院所保护的利益具有双重性，既有公共利益又有个人利益。这个不同利益混凝的现象增加了我们对各种利益定位