论非法经营同类营业罪的认定

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1、论非法经营同类营业罪的认定　　一、基本案情　　（一）王惟扬贪污案　　王惟扬，男，55岁，汉族，大专文化程度，原系上海宝城商业房产公司（以下简称上海宝城公司）总经理。　　根据级别管辖的规定，上海市静安区人民检察院立案侦查的王惟扬一案，由上海市人民检察院第二分院提起公诉。公诉机关指控被告人王惟扬犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，其中贪污罪犯罪事实是：王惟扬在担任上海宝城公司总经理期间，利用主管公司房产销售的职务便利，操纵昆山阳城房产开发公司（以下简称昆山阳城公司，该公司法定代表人张志凤系王惟扬妻子），于1993年12月、1994年4月两次以昆山阳城公司名义参建上海

2、宝城公司的建设项目，在参建款未到位的情况下，以昆山阳城公司名义将上海宝城公司10套产权房进行销售、置换，并从中收取房款共计人民币804.5万元。除以参建款名义支付上海宝城公司人民币723.4万余元外，王惟扬从中侵吞公款人民币81万余元及住房两套（折合人民币134.9万余元），财物合计人民币216万余元。　　被告人王惟扬对指控其犯贪污罪的事实提出异议，认为昆山阳城公司系全民所有制企业，是独立的法人，并非虚设，其没有参与该公司的经营管理，该公司参建上海宝城公司10套住房系正常经营，其没有侵吞国家公款216万元，不构成贪污罪。　　辩护人认为本案没有足够证据否定昆

3、山阳城公司属于国有公司，10套住房系昆山阳城公司参建，非上海宝城公司所有，上海宝城公司只享有对该10套住房销售的权益，故被告人没有非法占有公共财物的故意，不构成贪污罪。同时，认为被告人利用职务之便，采用不正当竞争的方式将经营权交给其他公司，使国有资产造成损失，侵犯了社会主义市场的经营秩序和管理秩序，其行为构成非法经营罪。　　上海市第二中级人民法院审判后认为，被告人王惟扬作为国家工作人员，其主观有侵吞、占有国家财产的故意。为逃避国家法律的制裁，王惟扬通过朋友设立了既无营业资金、又无实际经营场所、固定工作人员的“三无”单位昆山阳城公司，在无参建资金的情况下以昆

4、山阳城公司名义参建上海宝城公司的住宅建设项目，根据昆山阳城公司与上海宝城公司签订《参建协议》的规定，参建款应在协议签订之日起七天内付清和首付50%，否则协议无效。由于昆山阳城公司系无资金参建，故上述《参建协议》已经无效。因此上述10套住房的实际投资者及其处置收益权的归属均为上海宝城公司。被告人王惟扬将上述住宅高价出售或置换后，除以参建款名义将723万余元支付给上海宝城公司外，其余价值216万余元的公款及财产被其侵吞。因此，从昆山阳城公司设立的目的和其实际从事的经营活动看，其法人资格都是虚假的。被告人王惟扬以该公司名义实施的犯罪行为，应当以王惟扬个人实施的犯

5、罪行为论处。故王惟扬利用职务便利，将国有资产占为己有，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人王惟扬犯贪污罪的罪名成立。对被告人王惟扬否认其行为构成贪污罪以及辩护人提出10套住房非上海宝城公司所有，王惟扬主观上没有非法占有公共财物的故意，其行为构成非法经营罪的意见均不予采纳。以贪污罪判处王惟扬死刑，缓刑二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币15万元。　　被告人王惟扬上诉后，上海市高级人民法院指定第二中级人民法院再审。经过再次审理，第二中级人民法院认定，被告人王惟扬以及辩护人就公诉机关指控被告人犯贪污罪所提出的意见均不能成立。并认定王惟扬除付清上海宝城

6、商业房产公司参建款人民币723万余元外，其余房款共计人民币87.7万余元及住房两套（折合人民币169.2万余元），均被王惟扬控制的昆山阳城房产开发公司占有，财物合计人民币257万余元。故以贪污罪判处王惟扬无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币15万元。　　王惟扬上诉到上海市高级人民法院称，原判认定其犯贪污罪不当，且对住房的估价标准不统一，价格明显偏高；王的辩护人认为原判决认定王惟扬侵占两套公寓不当，因其中一套产权未发生转移，并已被抵押给银行，王惟扬不可能有贪污的故意。上海市人民检察院建议驳回上诉，维持原判。上海市高级人民法院终审裁定驳回上诉，维持原

7、判。　　（二）陆群力非法经营同类营业案　　被告人陆群力，女，45岁，系上海海山轴承经营部经理。　　上海市静安区人民检察院指控被告人陆群力于1994年3月起至案发，在担任上海海山轴承经营部（以下简称海山经营部）经理期间，于1997年4月9日，利用职务之便，擅自将海山经营部的公款人民币5万元转帐至上海长信会计事务所，用于其个人申办私营企业上海长宁才茂轴承经营部（以下简称才茂经营部）验资。同年5月21日被告人将该款全部归还海山经营部。于1997年4月和1998年9月，以其母陈之才的名义先后申办了才茂经营部和上海海杰轴承有限公司（以下简称海杰公司），并在海山经营部

8、内进行经营活动。1997年10月至1999年3月，被告人先后以才茂