非法经营同类营业罪研究

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1、非法经营同类营业罪研究关键词:竞业禁止/非法经营同类营业罪/犯罪例外内容提要:非法经营同类营业罪以公司董事、经理竞业禁止义务为基础，该罪认定的核心问题，如自营或为他人经营、同类营业、非法利益等理论界定需要从公司法制的角度来廓清。但由于公司法上竞业禁止理论的缺陷而导致上述问题边界不清，所以很有探究的必要。涉及有身份者与无身份者共同犯罪、无非法获利而给权利人造成巨大损失的刑事责任问题也有待明确。非法经营同类营业指控存在例外，诸如竞业禁止义务免除，经法定程序确立的董事经理兼任、因履行公司企业契约等行为不能认为是犯罪。我国《刑法》第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪以董事(经理)

2、竞业禁止(注：在我国刑法第一百六十五条规定中，董事、经理是并列的。细究起来，董事与经理在身份职权等多方面均有区别，但在竞业禁止义务面前，二者基本一致。所以，为了叙述的方便，本文中董事、经理竞业禁止、董事竞业禁止等同使用。)的公司法律制度为基础。但由于公司法本身对董事竞业禁止的规定尚不成熟，竞业禁止理论存在主体范围不一致、竞业界限模糊、法律责任不清晰等问题，由此加大了对董事、经理是否构成非法经营同类营业罪认定的难度。因此，探究董事竞业禁止、自营与为他人经营、同类营业以及非法经营同类罪例外等理论问题显得十分重要。一、非法经营同类营业罪的基础——董事竞业禁止理论竞业禁止，从语义上

3、看，指不得从事竞争性的营业。具体说，是指义务人不得自营或为他人经营与其任职或原任职公司、企业相同或类似的营业。董事竞业禁止指在公司中担任特定职务、负有特定职责的董事、经理不得自营或为他人经营与任职公司营业范围相同或类似的营业活动，或者兼任其他公司的董事、经理、无限责任股东或合伙企业的合伙人。董事竞业禁止的产生有其深厚的经济学和法学理论基础[1]。首先，从经济学角度看，经济学家在考察企业内部结构运作效率时，通常要考虑企业管理者的“代理成本”。代理成本来源于管理人员不是企业的完全所有者这样一个事实。公司董事以管理人员的角色和非企业完全所有者的身份出现，就会存在“代理成本”。一旦

4、他们从事竞业活动，因同类营业企业在市场占有、利益分割上存在着竞争是必然的，要他们对企业同时尽忠实义务显然不太可能。这时，他们追求额外利益，直接或间接损害公司利益的机会就会陡然增加，使代理成本上升，企业效益降低，不利于企业内部高效率低成本运作。同时，由于经营活动主导着企业收益的不确定性，且经营决策专家的行为最难以监督，如果不对竞业活动做禁止规定，而在管理人员对企业造成实际损害时再进行规制的做法，欠缺操作上的现实可能性[2]。因此，为提高企业内部运作效率，降低企业经营管理成本，避免决策管理人员对企业的潜在损害，作出竞业禁止的规定是非常必要的。其次，从法学角度看，董事竞业禁止作为

5、董事忠实义务的派生义务，其理论基础主要来源于董事与公司之间的法律关系。关于董事与公司之间法律关系的性质，两大法系存在各自不同的学说[3]。在英美公司法中，董事在大多数情况下都被看做是公司的代理人和受信托人，董事与公司之间具有代理和信托的关系。在大陆法系的公司法中，有认为董事与公司是代理关系的，有认为董事与公司之间是委任关系的，如《日本商法典》第254条第(3)项明确规定：“董事与公司的关系从有关委任的规定。”我国一些学者比较赞同委任说，认为董事被公司委托从事的行为既有管理和经营受托财产的行为，也有此行为以外的事实行为，董事在执行业务中的意思决定权也有别于一般的代理人。信托说

6、和代理说包容不了这些行为和权利，而委任说则能弥补上述不足，能较好地说明董事与公司的法律关系[4]。基于委任关系，董事取得对公司的经营决策的业务执行权，同时董事作为受任人与委任人一样都要对委任这种信赖关系的建立和存续负有义务，董事应对公司经营尽其客观的注意义务即善良管理之注意义务，应对公司诚心诚意，忠实于委任者。董事不得为自身利益与公司的业务相竞争，不得篡夺公司的营业机会，应该是董事忠实义务的重要组成部分。董事的竞业禁止义务，实际上是民法中的相关原理和规定在公司法中的具体化，是根据董事在公司中的特殊地位而对董事义务所作的特别规定。由于董事十分了解公司的运营情况，很容易夺走公司

7、的营业机会，尤其是在董事利用其特殊地位获得情报或营业上的秘密进行竞业活动时，就更有可能损害公司的利益。“公司机会原理要求董事把原本属公司的东西按尽可能好的价格付给公司。作为受托人，不得从与公司有关的交易中牟取秘密的利润，不得与公司进行不公平的竞争，不得私自攫取本属公司的有利可图的业务机会。”[5]在市场竞争的条件下法律保证董事对公司忠实的首要措施，必然是禁止董事同时为了自己的利益或为了公司以外的他人利益从事盈利性的活动[6]。需要指出的是，上述经济学的代理成本理论和法学的委任关系理论只为董事在任期间的竞业禁止义务提