财产权多元论与知识产权的非人权性的论文

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1、财产权多元论与知识产权的非人权性的论文关键词:财产权“三元论”人权知识产权内容提要:知识产权的核心特征在于它的虚拟性。以物质财产（权）为基础与核心，以财产权的物质性与消费性特征为参照，财产权分为实物性、可预期性和机会性财产权三类，构成财产权“三元论”体系。以人类生活之必需性为参照，财产可区分为基本与非基本财产两部分；进而，在基本人权的框架下，两种财产分别属于人类基本权与非基本权，这是“二元论”财产权体系。知识产权分别属于三元论体系中的机会性财产权和二元论下的非基本权。人权即人类基本权，是自然人之生存所必需的、普遍的、不可移转或剥夺的权利，是人人生来就有的生存与生活的资

2、格，而不是源自法律的赋予。知识产权不具有这些属性。知识产权是不是基本人权？1990年代以来，国内外知识产权界对此进行了比较集中的讨论。[1]但是，仁智各有其主张，似乎没有定论。很多人将知识产权视为自然权利、基本人权，一个重要的逻辑依据是：知识产权属于财产权，而现代思想家以及民主国家的基本法都将财产权视为自然权、基本人权，所以知识产权也当属于人权。可见，知识产权之人权性的论证需要解决两个前提性的关键问题：知识产权是不是财产权；财产权是不是基本人权。本文拟以财产权为核心，从两个不同的角度分别提出“三元论”和“二元论”的财产权结构体系，借此讨论财产权的人权性与知识产权的财产

3、权属性，进而考察知识产权的地位和属性。一、知识的财产化与知识产权的虚拟性无论中英文名称，知识产权（intellectualproperty）都被打上了“（财）产权（property）”的标记，似乎理所当然地属于或包括了财产权，这已经是当下学术和规范性文件的通说与定论。.但是，本文依然要追问：知识产权究竟是一种什么样的财产权？它又是如何成为财产权的呢？笔者认为，与其他财产权、尤其是物权相比较，知识产权的核心特征在于它的虚拟性、法律上的拟制性，因为知识产权的客体本非实有。[2]这种虚拟性在于，直接因为知识产权之客体的无形性、非物质性，就知识产权与主体的关系而言，它具有非占

4、有性；就其存在形态而言，它具有观念性。具体言之，首先，客体—技术或作品—本身是一种精神性的无形存在，其上所附之权利当然无实体性可言；并且无从被主体实行占有性控制。所以，这种权利就只能是一种观念性的、虚拟性的存在。最近几年，网络环境下的虚拟财产成为学界和实务界的热门话题。其实，虚拟财产、财产的虚拟性并非始于最近的技术发展。笔者认为，凡是以法律形式认定某种非财产形态为财产的，便是对财产的法律虚拟。知识产权其实就是这样的财产。另外，在某种意义上，传统的物权领域也已经存在着虚拟性因素，这就是学说上所谓物权的“观念性”。我国台湾地区学者谢在全在论述现代物权法之发展趋势时，谈到了

5、物权价值化，并称“物权人从对标的物之现实支配，演变成为收取代价或获取金钱融资之价值利益，……物权之价值化于焉形成”。在这里，谢著以注解方式指出，“此项问题演变之极致，即为日本学者川岛武宜所倡‘近代所有权之观念性’”。依川岛之见，“早期之所有权乃现实之权利，亦即对于物需为现实之支配，然近代所有权之特质则为观念性，亦即物与现实之支配分离，对物为观念之支配”。[3]笔者认为，物权仅仅是在相对之意义上具有一定程度的观念性，理由在于：第一，按照如上学者所见，观念性乃近代社会与法律制度背景下的产物，因而具有历史性。在发达之市场经济社会，货币及各种证券地位已十分显耀，债权活跃，用益

6、物权与担保物权日益取得优势地位，所有权几近萎缩。但是，无论如何，这只是近现代的社会情景。因为在近代以前并非如此。第二，观念性仅是一种趋势而已，实实在在的所有权、实实在在的对物的占有性支配依然在经济与生活中扮演着重要角色。第三，即使是空前活跃的观念性的物权形态如证券、债权，各种他物权等，其所标示的、其最终所指向的，仍然是实实在在的物。这些所谓观念性价值本身没有使用价值，而其交换价值也以它所代表的财产为基础。第四，其实，这种观念性来源于所有权之弹力性，然“一旦所设定之他物权限制消灭，则所有权当然立即回复全面支配之圆满状态”。[4]所以说，没有永远的、绝对的观念性的物权。相

7、反，现实性或曰实在性才是物权尤其是所有权最基本的属性。与近代物权之观念化趋势不同，知识产权所体现的则是一种必然的、真正的、完全的“观念性”—由于知识产权的客体（技术或作品）天生地固有非物质性与非占有性、精神性与观念性，以此为对象和基础的知识产权权利本身必定不具有物质实在性，因而更可以称之为“虚拟性”。这一点成为物权与知识产权的实质差异，并成为建构两种不同的法律制度的决定性逻辑起点。因为我们很容易从比较的角度发现，同样是对世权，知识产权与物之所有权最突出差异就表现为，在物权所有权的四种权能—占有、使用、收益与处分中，知识产权所没有的，正是占有。并且因此